پژوهش های پیشین با موضوع تحلیل حقوقی حق حضانت در قانون حمایت از خانواده مصوب سال ... |
همانگونه که درخصوص معنای اصطلاحی حضانت، فقها و حقوقدانان تعاریفی ارائه دادهاند درمورد ماهیت این نهاد حقوقی نیز نظرات و دیدگاههای مختلفی بیان شده است که در این گفتار به مطالعه آنها میپردازیم.
۱ - دیدگاه فقهی
فقهای امامیه در خصوص اینکه حضانت حق است یا تکلیف دارای سه نظر کاملاً متفاوت هستند :
- عده ای از فقهای امامیه اظهار نظر کردهاند که حضانت حق است و معتقدند که قابل نقل و انتقال و اسقاط بوده و در طلاق خلع، پدر و مادر طفل میتوانند حضانت را به عنوان عوض قرار دهند بهاین صورت که مادر، حق حضانت را به پدر طفل واگذار کند و یا پدر حق حضانتش را که بعد از اتمام دوره حضانت مادر برای او ثابت میشود بهنفع مادر ساقط کند و بعد از آن، هیچ یک نمیتواند از توافق صورت گرفته عدول نماید مگر با تراضی دو طرف. و همچنین پدر و مادر میتوانند نسبت به اسقاط حق حضانت خود با یکدیگر مصالحه کنند و این مصالحه بر هردو طرف لازم الوفا است[۴۰]. و چنین استدلال مینمایند که در توافق والدین در این خصوص هیچ حلالی، حرام و هیچ حرامی، حلال نشده است. بنابراین، این موضوع به هیچ عنوان خلاف شرع مقدس اسلام نمیباشد[۴۱].
- گروه دوم از فقهای امامیه معتقدند که حضانت هم حق و هم تکلیف است. اما اینکه حضانت حق والدین است، بدین معنا است که کسی حق مزاحمت آنان را نداشته و نمی تواند آنها را از نگهداری فرزندشان منع نماید و یا فرزند را از آنان گرفته و جدا نماید. و اینکه گفته میشود حضانت یک تکلیف است که بهعهده والدین گذاشته شده است، بدین معنا است که حق حضانت مانند حق ولایت، مطلقاً قابل اسقاط نیست چه با عوض و چه بی عوض و پدر و مادر نمی توانند از حضانت امتناع ورزند[۴۲]. از نظر برخی نیز حضانت حق است البته نه برای والدین، بلکه برای صغیر[۴۳] که در واقع همان تکلیف برای والدین میباشد[۴۴].
- گروه سوم از فقهای امامیه اعتقاد به تفکیک بین پدر و مادر دارند. بدین معنا که اگر مادر از نگهداری طفل امتناع کند، حضانت به پدر واگذار میشود[۴۵] و اگر هردو از انجام این امر خودداری نمودند پدر به آن مجبور میگردد[۴۶]؛ بنابراین، حضانت نسبت به مادر حق[۴۷] و در خصوص پدر تکلیف است[۴۸]. برخی از فقها نیز گفتهاند حق حضانتی که برای مادر است، قابل اسقاط میباشد اما حق حضانتی که برای پدر و جدپدری است، قابل اسقاط نیست[۴۹]. اما مرحوم محقق طباطبایی معتقدند : حق این است که بگوییم مقتضای ادله این است که بین پدر و مادر از لحاظ اسقاط و یا عدم آن فرقی وجود ندارد و حق حضانت مطلقاً قابل اسقاط نیست زیرا تقیید محتاج دلیل است همانگونه که در تفاوت قائل شدن بین پدر و مادر، به اینکه حضانت نسبت به مادر قابل اسقاط و نسبت به پدر غیر قابل اسقاط باشد، متوقف بر دلیلی است که بر آن دلالت نماید و چون دلیلی وجود ندارد، هم درمورد مادر و هم در خصوص پدر ناگزیر باید به عدم سقوط ملتزم شویم. و بهعبارت دیگر، مقتضی اطلاق ادله، بقای حضانت بعد از اسقاط آن است در نتیجه اسقاط حضانت فایدهای دربر ندارد[۵۰].
۲ - دیدگاه قانونی
حضانت یا نگاهداری اطفال حق و تکلیفی است که پدر و مادر نسبت به طفل خود دارند[۵۱]. ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی مقرّر میدارد :« نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است ». همچنین قانونگذار در ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی بیان میکند :« هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل برعهده آنها است از نگهداری او امتناع کنند. در صورت امتناع یکی از ابوین حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی العموم نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت بهعهده اوست الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کند ». باتوجه به این دو ماده میتوان گفت چهره تکلیفی قانون نمایانتر و قویتر است. نگاهداری و تربیت فرزند درحقیقت، تکلیف والدین است ولی والدین برای انجام این تکلیف خود نیاز به اختیاراتی دارند[۵۲]؛ بنابراین حقی که قانونگذار به پدر و مادر داده به معنای آن نیست که پدر و مادر میتوانند با اسقاط این حق، کودک را به حال خود رها سازند[۵۳] یا حضانت را به دیگران واگذار کنند بلکه اگر از حق صحبت میشود، هدف و منظور توانایی است که قانون برای اجرای تکالیف خویش به ابوین، در برابر دیگران اعطا کرده است. لذا حق بیشتر در ارتباط با اشخاص ثالث مطرح است و در ارتباط با فرزند آنچه مطرح است، تکلیف پدر و مادر است[۵۴]. با توجه به ماده ۱۱۷۸ قانون مدنی که ابوین را مکلف نموده است که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش برحسب مقتضی اقدام کنند و نباید آن را مهمل بگذارند بهنظر میرسد قانون مدنی از نظر دوم فقهای امامیه پیروی کرده است[۵۵].
مطابق نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه :« به موجب ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی حضانت و نگهداری اطفال برای ابوین هم حق است و هم تکلیف، قابل اسقاط یا مصالحه نیست، زیرا حقوقی را که مقنن و شارع برای طفل پیشبینی کرده است جنبه امری برای مکلف دارد و اراده فردی نمیتواند چنین حکمی را تغییر دهد. ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی مقرر میدارد که هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتیکه حضانت طفل بر عهده آنها است از نگهداری او امتناع نمایند. و ماده ۱۱۷۵ تصریح دارد به اینکه طفل را نمیتوان از ابوین یا از پدر و مادری که حضانت با او است گرفت مگر درصورت وجود علت قانونی، بنابراین اسقاط تکلیف جایز نیست »[۵۶].
در رأی شماره ۴۲۳۶ شعبه ۳۳ دیوانعالی کشور به تاریخ ۲۰/۱/۷۳ نیز آمده است: « با توجه بهاین که حضانت طبق قانونمدنی هم حق است و هم تکلیف، میتوان حق را اسقاط کرد، لکن تکلیف قابل اسقاط نیست »[۵۷].
۳ - دیدگاه قانون حمایت از خانواده
قانون مدنی، حضانت را هم حق و هم تکلیف ابوین میداند. در قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ و مصوب ۱۳۹۱ بهصراحت اعلام نشده که حضانت حق است یا تکلیف. اما از مواد قانون مصوب سال ۱۳۵۳ چنین برمیآید که تکلیف بودن حضانت را تأیید نموده و از قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ نیز استنباط میشود که حضانت را هم حق و هم تکلیف میداند.
ماده ۱۲ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ جنبه تکلیف بودن حضانت را مورد تأیید قرار داده است، زیرا بهموجب این ماده دادگاه اختیار دارد که حضانت را برعهده هر یک از پدر و مادر که شایسته میداند قرار دهد. مطابق ماده ۱۳ نیز دادگاه درصورتی که تشخیص دهد تغییر در وضع حضانت طفل لازم و ضروری است، حضانت را به هر کسی که مقتضی بداند محول میکند. همچنین در ماده ۱۴ برای مسؤول حضانت ضمانت اجرای کیفری و حقوقی مشخص کرده و آن را تکلیفی بر دوش او دانسته است.
با توجه به مواد ۴۰ و ۴۱ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ میتوان گفت که در این قانون نیز حضانت تکلیفی است برعهده مسؤول حضانت که شامل الزام به انجام تکالیف مربوط به حضانت و رعایت حق ملاقات طفل با افراد ذیحق میشود. همچنین حق است بدین معنا که دیگران نمیتوانند مانع اعمال حق حضانت از سوی دارنده آن شوند. در ماده ۴۰ برای مسؤول حضانت که از اجرای تکالیف خود امتناع نموده و همچنین برای اشخاصی که مانع اجرای حق حضانت شده و یا از استرداد طفل امتناع میورزند بازداشت تا زمان اجرای حکم پیشبینی شده است. ماده ۴۱ نیز حضانت را تکلیف دانسته و برای مسؤول حضانت ضمانت اجرای حقوقی واگذاری حضانت به دیگری یا تعیین ناظر را مقرّر نموده است. همچنین جنبه تکلیفی حضانت در ماده ۵۴ این قانون با ضمانت اجری کیفری همراه شده است.
فصل دوم : عناصر حضانت و شرایط آن از منظر صاحب حق
این فصل شامل دو مبحث میباشد که در مبحث اول عناصر حضانت و در مبحث دوم شروطی که دارنده حق حضانت باید واجد آن باشد از دیدگاه فقها، حقوقدانان و قانون حمایت از خانواده بررسی میگردد.
گفتار اول : عناصر حضانت
قانون مدنی در باب دوم از کتاب هشتم که از حضانت بحث کرده آن را شامل نگاهداری و تربیت اطفال میداند. این دو عنصر به دشواری در عمل جدای از هم تصور می شود. زیرا شیوه نگاهداری کودک در پرورش استعدادهای او مؤثر است و زمینه آموزش به او را نیز فراهم می سازد[۵۸]. در ابتدا نگاهداری و تربیت، بررسی شده و سپس از این بحث میشود که آیا رضاع ( شیر دادن ) نیز جزء حضانت محسوب میگردد یا خیر.
الف - نگهداری
۱ - دیدگاه فقهی
حضانت، نگهداری و حمایت از طفل و تأمین نیاز های جسمی و روانی او است. فقها بر این باورند که فرزندان درواقع امانتی از جانب خداوند نزد پدران و مادرانشان هستند و شایسته است به درستی و با دقت تمام از آنها مراقبت کرده و در محافظت و مراقبت از جسم آنها کوشا باشند[۵۹].
۲ - دیدگاه قانونی
مطابق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی، پدر و مادر موظف هستند از فرزند خود نگاهداری نمایند. از نقطه نظر حقوقدانان، نگاهداری بهمعنای عام کلمه شامل همه کارهایی است که برای سرپرستی و مواظبت از کودک لازم است[۶۰]. نگاهداری باید به حدی باشد که لااقل صحّت جسمانی طفل تأمین گردد. بنابراین کلیه اقدامات لازم از قبیل محافظت از طفل در مقابل گرما و سرما، رعایت بهداشت جسمانی او و اجرای برنامه غذایی و آشامیدنی، تأمین لباس طفل[۶۱]و امثال آن، آنچه سن طفل اقتضای آن را دارد، و چنانچه طفل بیمار گردد بردن نزد پزشک متخصص و دادن دوا و پرستاری لازم از وظایف مربوط به نگاهداری طفل است. در هر سنی صغیر یک نوع نگهداری می خواهد که متناسب با طبیعت او میباشد[۶۲].
۳ - دیدگاه قانون حمایت از خانواده
بهموجب ماده ۱۲ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۵۳، دادگاه درصورت صدور گواهی عدم سازش ترتیب نگاهداری اطفال را معین میکند. ماده ۲۹ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ نیز به دادگاه این اختیار را داده تا درمورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال تصمیم بگیرد. این دو قانون درکنار واژه حضانت از نگهداری نام بردهاند و چنین برداشت میشود که در حضانت مسئلهای که در ابتدا مورد توجه قانونگذار واقع شده بحث حفاظت و نگهداری مادی از طفل است. بنابراین اولین تکلیفی که حضانت برعهده والدین میگذارد، مواظبت از کودک و حفاظت از او دربرابر خطرات مادی و حوادث و سوانحی است که جسم او را بهخطر میاندازد. همچنین پدر و مادر وظیفه دارند سلامت طفل را تأمین کرده و هر اقدامی که درجهت رشد و نمو فیزیکی او لازم بهعمل آورند.
ب - تربیت
۱ - دیدگاه فقهی
اسلام به دوران طفولیت توجه بسیاری نموده و شارع مقدس تأمین سعادت طفل را در سایه تمدن و تربیت اسلامی عملی میداند. فقها از حضانت سخن گفتهاند و ظاهر، آن است که مقصود فقها از کلمه حضانت معنای عامی است که شامل تربیت نیز میشود هرچند که بهصورت مستقل از مسائل مربوط به آن بحث نکردهاند. مرحله کودکی مرحله تعلیم و تربیت است و آنچه که والدین یا معلم و دیگران به کودک میآموزند در قلب او نفوذ میکند[۶۳]. گفته شده حضانت، شرعاً تربیت کسی است که نمیتواند مستقلاً امور مربوط به خود را در آن چه به مصلحت او است اداره کند[۶۴]. تربیت، حقِ فرزندان است[۶۵]. والدین باید به فرزندانشان احکام اسلام را بیاموزند همچنین واجبات دینی را که هنگام بلوغ، مکلف به انجام آنها میشوند مانند طهارت و نماز و روزه و همچنین دوری از محرمات و رذائلی که شارع مقدس به انجام آنها حتی از جانب غیرمکلفین، راضی نیست مانند دزدی و زنا آموزش دهند و به تربیت آنها به شیوه نیکو و با مهربانی بپردازند و آنان را به سعادت دنیوی و اخروی سوق دهند و فرزندانشان از هرآنچه که باعث انحراف و گمراهی آنان میشود حفظ کنند و بهعبارت دیگر به تربیت طفل بپردازند و اموری را که برای مصلحت طفل، ضرورری است به او آموزش دهند. پدر و مادر میتوانند با تربیت صحیح طفل، او را به توحید و معرفت رهنمون ساخته و موجب سعادتمندی او شوند و یا با تربیت نادرست موجب ضلالت و بدبختی او شوند؛ بنابراین مسئولیت والدین درقبال تربیت فرزندانشان بسیار عظیم و جدی است[۶۶].
۲ - دیدگاه قانونی
قانونگذار در ماده ۱۱۰۴ قانون مدنی، تربیت را از وظایف پدر و مادر دانسته و همچنین آن را از عناصر حضانت میداند. واژه تربیت به پرورش و فراهم کردن زمینه رشد استعدادهای انسانی دلالت می کند[۶۷]. هدایت کودک در شناسایی محیط و آموختن تجربه زندگی و عادات و رسوم آن و تأمین وسیله تحصیل و مانند اینها در شمار تکالیف مربوط به تربیت کودک است[۶۸].
تربیت طفل عبارت است از آموختن آداب اجتماعی و اخلاق متناسب با محیط خانوادگی او و همچنین کوشش در فرا گرفتن علم یا صنعت یا حرفه متناسب با زمان و وضعیت اجتماعی خانوادگی که بعداً بتواند به وسیله بدست آوردن عایدات کافی زندگانی خود را به رفاه بگذراند[۶۹]. این است که ماده ۱۱۷۸ قانون مدنی میگوید :« ابوین مکلف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش برحسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند ».
۳ - دیدگاه قانون حمایت از خانواده
قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۵۳، در بحث حضانت از « تربیت » نام نبرده اما باتوجه به اینکه بهموجب ماده ۱۲ این قانون، دادگاه باتوجه به وضع اخلاقی ابوین، مسئول حضانت را مشخص میکند باید گفت که دراین قانون نیز به وضع رو حی و اخلاقی کودک توجه شده و براساس ماده ۱۳ چنانچه وضعیت طفل از لحاظ اخلاقی در معرض خطر قرار گیرد، حضانت را به شخص دیگری محول می کند.
در قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱، در بحث حضانت در فصل پنجم در کنار واژه حضانت از نگهداری اطفال نام برده و در سایر مواد نیز همین رویه را پیش گرفته است و بهنظر میرسد که تربیت طفل مورد توجه قانونگذار واقع نشده. اما قانون حمایت از خانواده به مصالح و منافع فرزندان توجه ویژهاین نموده و علاوهبر آن با اندکی دقت متوجه میشویم که در فصل هفتم که مقررات کیفری را بیان نموده به بحث تربیت نیز توجه کرده است. قانونگذار در ماده ۵۰، مجازات ازدواجی را که برخلاف مقررات ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی صورت گرفته بیان نموده و در تبصره این ماده، مسؤول حضانت را عهدهدار تکالیف نگهداری، مراقبت و تربیت طفل دانسته است.
پ - رضاع
۱ - دیدگاه فقهی
رضاع بهمعنی شیر دادن است و نهایت مدت آن، دو سال کامل[۷۰] و کمترین زمان آن بیست و یک ماه میباشد[۷۱]. و لِبَأ نیز به اولین شیر هنگام تولد طفل[۷۲] یا تا سه روز پس از تولد[۷۳] گفته میشود. اکثر فقهای شیعه معتقدند که مادر مکلف نیست فرزند خود را شیر بدهد[۷۴] مگر هنگامیکه مرضعه ای جز مادر طفل یافت نشود و یا پدر کودک از اجیر کردن مرضعه، ناتوان باشد که در این صورت شیر دادن به کودک بر مادر واجب می شود[۷۵]. از نظر امام خمینی شیر دادن به کودک چه بهصورت مجانی و چه با اجرت بر مادر واجب نیست و این حکم درصورتی هم که مرضعه دیگری جز مادر یافت نشود اما از راههای دیگر که ضرری برای کودک ندارد بتوان او را حفظ و نگهداری کرد، جاری است[۷۶].
درمورد لِبَأ اختلاف نظر وجود دارد؛ بهنظر برخی از فقها دادن لِبَأ به طفل بر مادر واجب است و بعد از دادن لِبَأ، دیگر به شیر دادن اجبار نمی شود مگر اینکه مملوک باشد[۷۷]. و دلیل وجوب دادن لِبَأ، این است که طفل بدون آن زنده نمی ماند که بهنظر گروهی دیگر از فقها ازجمله صاحب جواهر و فاضل هندی این ادعا خلاف وجدان است و صحیح نمیباشد[۷۸] به همین دلیل برخی چنین تعبیر میکنند که طفل غالباً بدون لِبَأ زنده نمی ماند و یا این که بدون آن قوی و نیرومند نمیشود که در این صورت، از نظر صاحب جواهر دادن لِبَأ بر مادر واجب نیست[۷۹].
۲- دیدگاه قانونی
در حقوق ایران، شیر دادن مادر، به کودک از تکالیف حضانت نیست و با اینکه مادر از بدو ولادت طفل، تکلیف حضانت و تربیت وی را بهعهده دارد، مکلف نیست به نوزاد خود شیر بدهد[۸۰]. مطابق ماده ۱۱۷۶ قانون مدنی :« مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد، مگر درصورتی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد ». اگر مادر بخواهد از حق شیر دادن به طفل استفاده کند، پدر یا مقام عمومی نمیتواند مانع او شود، مگر به استناد دفع ضرر از طفل ( ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی ) و این منع نیز باید به حکم دادگاه باشد. اختیار مادر نسبت به شیر ندادن فرزند خود مشروط به این است که تغذیه او به وسایل دیگر ممکن باشد. هرگاه از نظر پزشکی شیر مادر تنها وسیله تغذیه طفل باشد یا به دلیل عسرت پدر و مادر یا حوادث قهری امکان تهیه شیرخشک یا غذای مناسب دیگر ممکن نباشد، شیر دادن از تکالیف مادر است و میتوان اجبار او را از دادگاه خواست و درصورتیکه ضرری به طفل رسد مسؤول است[۸۱].
۳ - دیدگاه قانون حمایت از خانواده
قانونگذار نه در قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۵۳ و نه در قانون مصوب سال ۱۳۹۱، در این خصوص حکمی مقرّر ننموده است؛ بنابراین با رجوع به قانون مدنی، اصل عدم اجبار مادر به شیر دادن است مگر اینکه حیات طفل به آن وابسته باشد و راه دیگری برای تغذیه کودک وجود نداشته باشد. همچنین باتوجه به اینکه قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۵۳ و همچنین مصوب سال ۱۳۹۱ به مصلحت طفل توجه نمودهاند میتوان گفت درهرمورد که سلامت طفل بهخطر افتد، دادگاه تصمیمی را که مناسبتر به حال کودک باشد اتخاذ می کند اعم از اینکه مادر را مجبور به شیر دادن به طفل نماید و یا از طریق دیگر سعی کند تا سلامت طفل را تأمین نماید.
گفتار دوم : شرایط حضانت از منظر صاحب حق
برای اینکه بتوان حضانت را به شخصی محول نمود این شخص باید واجد شروطی باشد. فقها و حقوقدانان در بحثی تحت عنوان « شرایط حضانت » به بیان این شروط پرداختهاند. در این گفتار پس از مطالعه دیدگاه فقها و حقوقدانان، به بیان دیدگاه مندرج در قانون حمایت از خانواده نیز در این خصوص میپردازیم.
الف - دیدگاه فقها
فقها حضانت را مشروط به شروطی دانستهاند که از این شروط، وجوب حفاظت اطفال از آنچه که به آنها آسیب میرساند، برداشت میشود[۸۲]. بنابر نظر فقها برخی از این شروط، بین زن و مرد مشترک است و شروطی را نیز مختص به زن میدانند که در ذیل تحت عناوین « شرایط مشترک پدر و مادر » و « شرایط ویژه مادر » بررسی میگردد.
۱ – شرایط مشترک بین پدر و مادر
۱-۱ مسلمان بودن
کودکی که پدرش مسلمان است به پیروی از دین پدر خود مسلمان محسوب میشود[۸۳] و اگر مادر کودک، مسلمان و پدرش کافر باشد کودک تابع اشرف آندو[۸۴] خواهد بود و چون اسلام دین برتر است[۸۵] و روایتی نیز از امام (ع) مؤید این حرف است : « الاسلام یعلو ولا یعلی علیه »[۸۶]( اسلام بر همه چیز برتری مییابد ولی چیزی بر اسلام برتری نمی یابد) حضانت او با مادر مسلمان است زیرا حضانت، نوعی ولایت است و بهدلیل آیه ۱۴۱ سوره نساء[۸۷]، هرگز برای کافر ولایت و سلطهای بر مسلمان تثبیت نمیشود[۸۸]. همچنین پدر یا مادر غیرمسلمان میتواند با تأثیر گذاشتن بر کودک، زمینه انحراف او را از اسلام فراهم کرده، زمینه پیدایش افکار خود را در فرزندش ایجاد کند[۸۹]و باعث گمراهی او شود[۹۰].
فرم در حال بارگذاری ...
[یکشنبه 1400-08-02] [ 09:35:00 ب.ظ ]
|