شیخ بحرانی نیز معتقد است که از جمله شرایط عقد صلح رضایت طرفین صلح است، پس در صورت اکراهی بودن صحیح نمی باشد، چرا که خداوند در سوره نساء آیه ۲۹ تراضی طرفین را شرط جواز اکمل مال دانسته« إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَهً عَن تَرَاضٍ» (بحرانی، ۱۳۶۳، ج۲، ص۸۴).

در این جا دو مسئله پیش می‌آید:

مسئله اول این است که چنان چه عقد صلح پیرامون موضوعی باشد که با اراده یک طرف نیز محقق می شود، آیا باز هم توافق دو طرف لازم است؟

در پاسخ ‌به این سوال باید گفت: صلح عقد مستقل است و لازمه هر عقد نیز توافق دو طرف می‌باشد و هدف آن هرچه باشد در ماهیت صلح تاثیر گذار نبوده، ‌بنابرین‏ اگر شخصی از دیگری طلبی داشته باشد و آن طلب را به اختیار خود ببخشد این عمل حقوقی شخص ایقاع است (ابراء). حال اگر شخصی عقد صلحی را منعقد نماید که هدفش همانا بخشش طلب باشد این عمل حقوقی عقد می‌باشد نه ایقاع و نیاز به توافق و تراضی هر دو طرف است ( کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۵۳٫ شهیدی، ۱۳۷۷، ص۱۲۴).

فقها نیز در این مورد اتفاق نظر دارند که چون صلح عقد است به طور مطلق محتاج به ایجاب و قبول دارد و با اراده یک طرف به وجود نمی آید (انصاری، ۱۴۱۹، ج۳، ص۹۰٫ خوانساری، ۱۴۰۵، ج۵، ص۴۰۵).

«الصُّلْحُ عَقَدَ یحتاج الی الایجاب وَ الْقَبُولِ مُطْلَقاً حتی فیما أَفَادَ فائده الابراء وَ الاسقاط علی الاقوی، فابراء الدین الْحَقِّ وَ انَّ لَمْ یتوقفا علی الْقَبُولِ لکن اذا وَقَعَا بِعُنْوَانِ الصُّلْحِ توقفا علیه. » (خمینی، ۱۳۶۶، ج۲، ص۵۷۱).

صلح عقد است و به طور مطلق محتاج به ایجاب و قبول است حتی در موردی هم که فائده ابراء «بری الذمه کردن» را افاده می‌کند و موردی که فائده اسقاط را دارد بنا بر اقوی ایجاب و قبول می‌خواهد، اگر چه ابراء ذمه مدیون و اسقاط حق متوقف بر قبول طرف نیست لکن همین دو عنوان وقتی به عنوان صلح واقع می‌شوند متوقف بر ایجاب و قبولند.

مسئله دوم این است که چنان چه شخصی در دعوایی پیشنهاد صلح بدهد آیا این پیشنهاد اقرار به دعوی محسوب می شود؟

در پاسخ ‌به این سوال باید گفت: به موجب ماده ۷۵۵ قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «صلح با انکار دعوی نیز جایز است ‌بنابرین‏، درخواست صلح اقرار محسوب نمی شود».

نتیجه ای که از عبارت بالا گرفته می شود این است که لازم نیست مدعی علیه علی رغم صلح، درستی دعوی را بپذیرد. ‌بنابرین‏ پیشنهاد صلح اقرار محسوب نمی شود. البته این موضوع با درخواست تملیک مال مانند این که آن مال را به من بفروش یا ببخش تفاوت دارد و در این خصوص فقها نظرات مختلفی را ارائه نموده اند: نظر اول این است که درخواست تملیک مال در هر حال اقرار به مالکیت مخاطب است (علامه حلی، ۱۳۶۸، ص۲۱۸٫ روحانی، ۱۴۲۹، ج۲، ص۲۱۵). نظر دوم این است که درخواست تملیک اقرار به مالکیت مخاطب محسوب نمی شود چون احتمال دارد او را به عنوان وکیل با ولی مالک، طرف خطاب قرار داده باشد، مگر این که قرینه ای باشد مبنی بر این که مقصود تملیک از مال مخاطب است یا عرف چنین اقتضا کند (شهید ثانی، ۱۴۱۴، ج۴، ص۲۷۴ نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۶، ص۲۳۴).

به هر حال به نظر می‌رسد درخواست تملیک مال اقرار به نفی مالکیت گوینده است.

۴-۱-۱-۱-۲- عیوب اراده

در قانون مدنی عیب اراده منحصر به اکراه و اشتباه است و ماده ۱۹۹ ق. م در این زمینه می‌گوید: «رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست»

هرچند تدلیس و غبن نیز در نفوذ معامله بی تاثیر نیست. منتها خلل به درستی آن نمی رساند و تنها به زیان دیده اختیار می‌دهد که عقد را فسخ کند در حالی که فسخ به معنی بر هم زدن عقد درست است و عیب اراده مانع نفوذ یا تحقق تراضی سبب بطلان آن می شود. (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۵۳) به همین لحاظ عیوب تراضی در عقد صلح را در دو قسمت اکراه و اشتباه بررسی نموده ایم.

۴-۱-۱-۱-۲-۱- اکراه

در خصوص اکراه در عقد صلح باید گفت، در صلح نیز همانند سایر عقود چنان چه یکی از متعاملین مکره قرار گیرد آن عقد غیر نافذ بوده و بعد از برطرف شدن اکراه چنان چه معامله را امضاء نماید آن عقد صحیح می‌باشد. در واقع صلح تابع قواعد عمومی قراردادهاست (امامی، پیشین. شهیدی، ۱۳۸۲، ص۵۵). چرا که صراحتا در ماده ۷۶۳ قانون مدنی به آن اشاره شده است:

«صلح به اکراه نافذ نیست»

فقها نیز معتقدند که از جمله شروط متعاقدین شرط اختیار است. منظور ایشان از اختیار این است که انجام مضمون عقد از روی رضایت و طیب نفس شخص قصد شود، در مقابل عدم طیب نفس و رضایت. دلیل بر اختیار قبل از اجماع قول خداوند متعال است که می فرماید: تصرف در اموال دیگران مگر از طریق تجارت و از روی رضایت دو طرف جایز نیست. ونیز سخن پیامبر اکرم (ص): « لایحل مَالِ امری مُسْلِمِ الَّا عَنْ طیب نَفْسِهِ» (انصاری. ۱۴۱۹، ج۳، ص۹۵)

مال مسلمان بر دیگری مگر از روی طیب نفس او جایز نیست.

و قول دیگر پیامبر که همه مسلمانان بر آن اتفاق نظر دارند که فرموده:«رَفَعَ أَوْ وَضَعَ عَنِ امتی تَسَعُهُ الشیاء أَوْ سته وَ مِنْهَا مَا اکرهوا علیه». از امت من نه چیز یا شش چیز برداشته شده و از آن ها آن چه که به آن مجبور شوند. ظاهر این روایت اگرچه دلالت می‌کند بر رفع مواخذه اما چون امام به واسطه آن به رفع یعضی از احکام وضعی استناد کرده‌اند این خود شاهدی است بر این که عموم مواخذه در این روایت همه الزام ها را شامل می شود (انصاری، همان).

از مطالب جماعتی از فقها مثل شهید اول و ثانی روشن می شود که شخص اکراه شده فقط لفظ را قصد می‌کند و مدلول و معنای لفظ را قصد نمی کند. این مطلب از بعضی از سخنان علامه (علامه حلی) نیز آشکار می شود.

فقها معتقدند در عقد صلح اکراهی مراد از این که مکره قصد ندارد این است که تحقق مضمون عقد در خارج قصد نشده و داعی و انگیزه شخص در انشاء عقد وقوع مضمون آن در خارج نیست. ‌بنابرین‏ منظور این نیست که انشاء وی بدون معنا است (انصاری، همان).

همچنین در تحریر الوسیله آمده«یشترط فی المتصالحین مَا یشترط فی المتبایعین مِنِ الْبُلُوغِ وَ الْعَقْلِ وَ الْقَصْدُ وَ الاختیار» یعنی شرایطی که در خریدار و فروشنده شرط است در متصالحین نیز شرط است از قبیل بلوغ عقل قصد و اختیار (خمینی ۱۳۶۶، ج۳، ص۳۵۶).

۴-۱-۱-۱-۲- ۲- اشتباه

اشتباه در عقد صلح برخلاف اکراه به طور مطلق تابع قواعد عمومی قراردادها نمی باشد بلکه آثار ویژه ای بر آن بار است و لذا به ناچار به تفصیل ‌در مورد هریک از موارد آن به شرح ذیل می پردازیم: