تعداد دیگر از فقیهان عامه معتقدند که صلح با بعضی از شرکا موثر در مجازات سایر شرکا در قتل نیست و موجب سقوط قصاص آن‌ها می‌گردد.^[۶۶]
با توجه به مواد ۲۱۲ ، ۲۱۳، ۲۱۴ و ۲۱۵ قانون مجازات اسلامی۱۳۷۰ روشن است که قانون گذار به پیروی از قول مشهور فقیهان امامیه و علی رغم نظریه بعضی از صاحب نظران اسلامی مبتنی بر مغایرت قتل همه شرکا با عقل سلیم و اسراف دانستن آن^[۶۷]همه شرکای در قتل را قابل قصاص می‌داند و صاحب حق قصاص می‌تواند با اذن ولی امر و تحت شرایطی که در قانون آمده است همه شرکای در قتل را قصاص کند
همچنین صاحب حق قصاص می‌تواند با توجه به تبصره ۱ ماده ۲۱۲ قانون مجازات اسلامی برخی از شرکای در قتل را بازپرداخت دیه قصاص کند و از بقیه شرکا نسبت به سهم دیه اخذ کند خلاصه این که قانون گذار گذشت بعضی از شرکای در قتل را موثر در محازات بقیه شرکا ندانسته و برای اولیای دم این اختیار را قائل شده که علی رغم گذشت و مصالحه بعضی از شرکا نسبت به قصاص شرکا دیگر قتل اقدام کند.

البته این نظر قانون گذار در صورتیکه همه شرکای در قتل را قابل قصاص بدانیم قابل دفاع به نظر می‌ رسد زیرا در این فرض اولیای دم استحقاق قصاص هر یک از مشترکین در قتل را به نحو کمال و استقلال دارا هستند.
گفتار چهارم-اثر صلح در حق قصاص اولیای دم خواهان قصاص
همانطور که قبلا گفتیم اگر اولیای دم متعدد و بعضی از آن‌ها با جانی مصالحه کنند در این که مصالحه احدی از اولیای دم مسقط حق قصاص بقیه است بین فقیهان اختلاف است.
عده‌ای از فقیهان صلح احد از اولیای دم را موجب سقوط حق قصاص بقیه می‌دانند. تعداد دیگر از فقیهان نیز که عمدتا از فقیهان امامیه هستند صلح احد از اولیای دم را موجب سقوط قصاص بقیه اولیای دم نمی‌دانند و برای اولیای دم خواهان قصاص این حق را قائل گردیده‌اند که با پرداخت سهم دیه اولیای دمی که خواهان دیه هستند و یا در صورت گذشت رایگان با پرداخت دیه سهم سایرین به قاتل مبادرت به قصاص او کنند.
قانون گذار در ماده ۲۶۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ به پیروی از قول مشهور فقیهان امامیه از نظریه اخیرپیروی کرده است بنابراین اگر صلح یا گذشت احد از اولیای دم را مسقط حق قصاص بقیه بدانیم نمی‌توان تاثیر صلح را نسبت به اشخاص ثالث در این خصوص نادیده گرفت. ماده ۳۵۰ قانون جدید مجازات اسلامی نیز همین رویه را پذیرفته و مقرر می دارد:«در صورت تعدد اولیای دم، حق قصاص برای هر یک از آنها به طور جداگانه ثابت است.»
فصل دوم- طرفین صلح و شرایط طرفین صلح
در این فصل ابتدا طرفین صلح مورد بررسی قرار می گردد. این مسئله در حالات گوناگون مورد توجه است زمانی که اولیاء دم واحد باشند یا متعدد؛ یا اگر اولیاء یا ولی دم اهلیت نداشته یا در دسترس نباشد تکلیف چیست. یا اگر بین صاحبان صلح توافق نباشد تکلیف چگونه است و چه زمانی ولی امر حق مصالحه دارد.و در گفتارهای مجزا شرایط طرفین صلح و تراضی طرفین صلح و محل صلح مورد بررسی قرار گرفته است.
صلح از جمله عقود لازم است از این رو طرفین صلح باید اهلیت داشته باشند یعنی ولی یااولیا دم و جانی باید اهلیت داشته باشند لازم است ابتدا ولی یا اولیای دم و جانی را کاملا بشناسیم سپس شرایط آن‌ها را بررسی کنیم.
جرایم علیه تمامیت جسمانی از جمله قتل و ضرب و جرح از زمان پیش از انقلاب اسلامی غیر قابل گذشت محسوب می‌شد حیثیت عمومی این قبیل جرایم بر حیثیت خصوصی آن‌ها غلبه داشت به همین دلیل اقامه دعوی، تعقیب و مجازات مرتکبین این جرایم بر عهده مدعی العموم قرار داشت و رضایت اولیای دم تاثیری در اصل تعقیب جرم نداشت به عبارت دیگر زیان دیده از این نوع جرایم در مراحل اول جامعه بود نه بستگان مقتول.
بنابراین حق جامعه در تعقیب و مجازات مرتکبین این قبیل جرایم مقدم بر حق افراد محسوب می‌شد پس از انقلاب اسلامی که نظام کیفری کشورمان مبتنی و برگرفته از نظام اسلام گردید به لحاظ غلبه حق الناس قصاص بر جنبه حق الهی آن نقش جامعه در تعقیب و مجازات مرتکبین جرایم علیه تمامیت جسمانی افراد مترتب بر اقدام اولیای مقتول است:
و در واقع حق قصاص و سلطنت بر استیفای آن در ابتدا برای مجنی علیه یا اولیای دم وضع گردیده است البته تشریع حق قصاص برای مجنی علیه یا اولیای دم او به این معنا نیست که جنبه حق اللهی این قبیل جرایم نادیده گرفته شود.
زیرا وقوع جرایمی از قبیل قتل، موجب اخلال در امنیت و آرامش عمومی می‌شود و این امر برای دولت به نمایندگی از جامعه این حق و اختیار را به وجود می‌آورد که در رابطه با مرتکبین این جرایم تحت شرایطی ولو با اعمال مجازاتهای تعزیری عکس العمل نشان ‌دهد با توجه به مراتب فوق شناخت ولی دم به عنوان یکی از طرفین صلح لازم و ضروری است.
مبحث اول: ولی دم واحد و شرایطش
در نظام‌های حقوقی عرفی از جمله نظام حقوقی کشور ما پیش از انقلاب اسلامی جرایم علیه تمامیت جسمانی اشخاص اعم از قتل ضرب و جرح شدید، از جمله جرایم غیرقابل گذشت محسوب می‌گردید. حیثیت عمومی این قبیل جرایم بر حیثیت خصوصی آن‌ها غلبه داشت به همین دلیل اقامه دعوی تعقیب و مجازات مرتکبین این جرایم به عهده مدعی العموم قرارد اشت و رضایت و عدم رضایت اولیای دم تاثیری در اصل تعقیب جرم نداشت به عبارت دیگر زیان دیده از این نوع جرایم در مرحله اول جامعه بوده نه بستگان مقتول. بنابراین حق جامعه در تعقیب و مجازات مرتکبین این قبیل جرایم مقدم بر حق افراد محسوب می‌شد.
در نظام کیفری بعد از پیروزی انقلاب اسلامی که نشات گرفته از نظام حقوق اسلامی است به لحاظ غلبه حق الناسی قصاص بر جنبه حق اللهی آن نقش جامعه در تعقیب و محازات مرتکبین جرایم علیه تمامیت جسمانی افراد مترتب بر اقدام اولیای مقتول است و در واقع حق قصاص و سلطنت بر استیفای آن در ابتدا برای مجنی علیه یا اولیای دم وضع گردیده است.
البته تشریح حق قصاص برای مجنی علیه یا اولیای دم به این معنا نیست که جنبه حق اللهی این قبیل جرایم نادیده گرفته شود زیرا وقوع جرائمی از قبیل قتل، موجب اخلال در امنیت و آرامش عمومی می‌شود و این امر برای دولت به نمایندگی از جامعه این حق و اختیار را بوجود می‌آورد که در رابطه با مرتکبین این جرایم تحت شرایطی ولو با اعمال مجازات‌های تعزیری عکس العمل نشان دهد با توجه به مراتب فوق شناخت لی دم به عنوان کسی که نقش اساسی در عفو و گذشت از حق قصاص دارد از هر جهت لازم و ضروری به نظر می‌رسد.
فقیهان در رابطه با مصادیق ولی دم دارای وحدت نظر نیستند در این قسمت از بحث به منظور دستیابی به قول راجح و برتر نظریه‌های مختلف فقیهان اعم ازامامیه و عامه را در رابطه با تشخیص و تعیین مصادیق اولیای دم مورد بررسی قرار می‌دهیم.
نظریه‌های مذکور در چهار دسته زیر قابل ارائه‌اند.
الف- حق صلح از قصاص برای وراثی است که مستحق میراث مجنی علیه هستند اعم از ذکور اثاث و اعم از متقربین بلاواسطه یا باواسطه و اعم از کسانی که به واسطه پدر با مجنی علیه مرتبط هستند یا به واسطه مادر به دیگر سخن کلیه وراث حین الفوت مقتول صاحب حق قصاص هستند و در نتیجه می‌توانند جانی را از قصاص نفس عفو کنند زیرا اولا مراد از ولی در آیه ۳۳ سوره الاسرا وارث است.
ب- فقط عصبه، یعنی بستگان ذکور پدری حق صلح بر قصاص را دارند ^[۶۸]بنابراین خویشاوندان مادری اعم از مرد و زن و به طور کلی زنان حق صلح قصاص را ندارند زوج و زوجه نیز به لحاظ خروج موضوعی فاقد اختیار صلح قصاص هستند.
ج- حق صلح قصاص، برای اهل و اقارب مقتول است و در این امر ورثه و غیر ورثه و همچنین زن و مرد مساوی هستند.^[۶۹] . زیرا اولا، به سبب قتل بستگان مقتول نیرویی را از دست داده‌اند و کشته شدن و هدر رفتن خون فامیل برای همه آنان ننگ‌آور است، بنابراین هر کس از بستگان مقتول که از قتل او نفعی داشته؛ و از فقدان او متاثر شده باشد می‌تواند مطالبه قصاص و یا صلح کند.^[۷۰]
د- حق صلح قصاص برای کلیه ورثه غیر از زوج و زوجه است.^[۷۱]زیرا اولاً: زوج زوجه از عصبه نیستند.^[۷۲]ثانیا: علقه زوجیت با فوت قطع می‌شود.^[۷۳]
قانونگذار در ماده ۲۶۱ قانون مجازات اسلامی به تبعیت از قول مشهور فقیهان امامیه اولیای دم را که قصاص و عفو و صلح در اختیار آنهاست، همان ورثه مقتول معرفی کرده و شوهر و زن را استثنا کرده است.
در ماده ۲۶۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ آمده است اولیای دم که قصاص و عفو در اختیار آن‌هاست همان ورثه مقتولند مگر شوهر یا زن که در قصاص و عفو و اجرا اختیاری ندارند. مشابه همین ماده در قانون جدید مجازات اسلامی در ماده۳۵۱ بدین نحو بیان شده است:«ولی دم همان ورثه مقتول است به جز زوج یا زوجه او که حق قصاص ندارند.»
با توجه به ماده فوق الاشعار اولا: قصاص و عفو بعد از فوت مجنی علیه در اختیار اولیای دم است ثانیا اولیای دم، همان ورثه حین الفوت مقتولند غیر از زن و شوهر که در قصاص و عفو اختیاری ندارند ثالثا: ماده مذکور معارض ماده ۲۶۸ ق.م ا نیست زیرا ماده ۲۶۱ اولیای دمی را که حق قصاص دارند احصا نموده است و به موجب آن زن و شوهر را فاقد حق دانسته است ولی کلیه مصادیق اولیای دم را احصا ننموده است.^[۷۴]
شعبه ۴ دیوان عالی کشور در رای شماره ۵۹/۴-۸/۲/۷۰ حق درخواست قصاص در رابطه با قتل شوهر را برای زن قائل نشده و حکم صادره از سوی دادگاه بدوی را به لحاظ عدم توجه به این امر نقض کرده است و در قسمتی از رای مورد اشاره آمده است بر طبق ماده ۴۷ قانون حدود و قصاص ماده ۲۶۱ قانون مجازات اسلامی فعلی همسر حق درخواست قصاص در مورد قتل شوهر را ندارد.^[۷۵]
البته قائل نشدن حق درخواست قصاص و عفو برای زن یا شوهر در رابطه با قتل یکدیگر به این معنا نیست که زن یا شوهر نتواند در رابطه با قتل همسرش اعلام شکایت کند. اداره حقوقی دادگستری در پاسخ به این سوال که آیا زوجه با وجود سایر اولیای دم که قصاص قاتل را تقاضا می‌نمایند یا اصلا طرح شکایت ننموده و یا پس از شکایت گذشت نموده‌اند حق شکایت کیفری نسبت به دیه را دارد یا خیر نظر داده است که: بر طبق ماده ۴۷ قانون حدود و قصاص ماده ۲۶۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰زوج و زوجه حق قصاص و عفو از قصاص را ندارند و این به این معنی نیست که در مساله قتل اجنبی هستند بنابراین بدون گذشت زوجه نمی‌توان اقدام به تعقیب کرد به عبارت دیگر وقتی قتل اتفاق می‌افتد چون پس از رسیدگی و صدور حکم نهایی دادگاه عمد بودن یا نبودن و موجب قصاص بودن یا نبودن آن محرز می‌شود و تا رسیدگی نشده است این امر هم معلوم نمی‌گردد نمی‌توان زوج یا زوجه را غیرمحق در شکایت و خارج از اولیای دم محسوب کرد بلکه باید شکایت آنان رسیدگی شود و در صورت احراز وقوع قتل عمد موجب قصاص، صدور حکم به قصاص، متوقف بر مطالبه سایر ورثه گردند.
در صورت صدور حکم به قصاص زوجه نمی‌تواند مطالبه دیه نسبت به سهم خود بنماید ولی در صورت صدور حکم به پرداخت دیه یا تبدیل شدن قصاص به مال، زوجه می‌تواند سهم خود را مطالبه کند.^[۷۶]
با توجه به مراتب فوق الاشعار، قانون گذار و به تبع از آن رویه قضایی در تشخیص و تعیین مصداق اولیای دم قول مشهور فقیهان امامیه را که مستند به اجماع است مورد لحاظ قرار داده و به استناد آن زوج و زوجه را از حق قصاص و صلح و اجرای آن محروم کرده است.
گفتار اول– ولی دم واحد
حل و فصل و رسیدگی به دعاوی کیفری در زمان معقول و سرعت در اجرای کیفر که همواره در حقوق جزای جدید مورد تاکید است علاوه بر تامین و تحقق اثر ارعابی مجازات برای متهم در تامین امنیت از دست رفته و احقاق حق و بازگرداندن آرامش به جامعه که هنوز اثرات لطمه‌ی وارده ناشی از جرم را فراموش نکرده است و همچنین زوال ترس از جرم و ناامنی، بسیار موثر و سودمند است و به قول سزار بکاریا، هر چه اجرای مجازات سریعتر و از نظر زمانی نزدیکتر به وقوع جرم باشد سودمندتر و عادلانه‌تر است. ^[۷۷]
نظام تقینی کشور گاهی در تصویب قوانین و گاهی با سکونت تعمدی خود بنا به مصالحی نه چندان قابل دفاع اصل مسلم سرعت بخشیدن به دعوی کیفری و جلوگیری از اطاله دادرسی را مورد خدشه قرار داده و عملاً موجبات تضیع حقوق آزادی‌های افراد خصوصا متهم را فراهم می‌کند. از جمله این موارد فرضی است که ولی دم مقتول صغیر یا مجنون باشد.
همانطور که می‌دانیم اهلیت داشتن ولی دم مقتول از جمله شرایطی اساسی برای اتخاذ تصمیم نسبت به حق قصاص است بنابراین اگر ولی دم مقتول به لحاظ صغرسن یا جنون، فاقد اهلیت لازم برای استیفای قصاص یا تبدیل آن به دیه باشد تصمیم گیری فوری در رابطه با حق قصاص امکان‌پذیر نخواهد بود.
در این که در این فرض ولی قهری یا در صورت فقدان او ولی امر می‌تواند به ولایت از او استیفای قصاص یا با رعایت مصالح مولی علیه خود اقدام به گذشت کنند، بین فقیهان اسلامی اعم از امامیه و عامه به شرحی که بعداً خواهیم دید اختلاف نظر وجود دارد.^[۷۸]
در قانون حدود و قصاص مصوب سال ۱۳۶۱ قانونگذار به تبعیت از قول تعدادی از فقیهان، امامیه و در ماده ۵۲ این قانون برای ولی (پدر یا جد پدری) و وصی منصوب از طرف آن‌ها و حاکم در فرضی که ولی دم مقتول صغیر یا مجنون است اختیار استیفای قصاص یا تبدیل قصاص را به مقدار دیه یا کمتر و یا بیشتر از آن قائل گردیده است.
قانون گذار با تصویب ماده ۲۶۶ قانون مجازات اسلامی و از بین موضوعات مطروحه در ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص، صرفا موضوع مطروحه در قسمت اخیر ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص یعنی فرض که ولی دم مقتول صغیر یا مجنون است سکوت اختیار کرده است.
محاکم و رویه قضایی با توجه به سکوت قانون و اختلاف نظر حقوقدانان^[۷۹]در رابطه با بقا یا عدم بقا ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص و به استناد اصل ۱۶۷ قانون اسلامی جمهوری اسلامی ایران عملا فتوای حضرت امام خمینی(ره)^[۸۰]را مبنا و ملاک قرار داده و هر گونه تصمیم گیری در رابطه با حق قصاص را در خصوص مورد موکول به دارا شدن اهلیت ولی دم مقتول کرده‌اند. اتخاذ این رویه در محاکم با توجه به نوع قرار تامین جرم قتل عمدی قرار بازداشت موقت و عدم تمایل قضات محاکم نسبت به فک قرار بازداشت موقت محکومین به قصاص موجب گردیده است که محکومین به قصاص تا بلوغ صغیر که بعضا بیش از ۱۵ سال به طول می‌کشد در زندان بسر ببرند که این امر از یک طرف ایجاد مشکلات برای دستگاه قضایی و تحمیل مجازات اضافی و مضاعف را برای محکومین به قصاص به دنبال دارد که با توجه به عدم وجود دلیل بر جواز آن، در مغایرت آن با عدالت و نصف اسلامی نباید تردید کرد.
از طرف دیگر طول مدت و تاخیر درتصمیم گیری نسبت به حق قصاص تا زمان بلوغ صغار یا افاقه مجنون چه بسا موجب تفویت حق ولی دم صغیر یا مجنون گردد.
با توجه به مراتب فوق‌الاشعار بررسی دیدگاه های فقیهان اسلامی و تجزیه و تحلیل مبانی قانونی قضیه در راستای پیدا کردن راه حل و ارائه راهکارهای تقنینی در خصوص مورد از هر جهت لازم و ضروری به نظر می‌رسد.
گفتار دوم – دارا بودن اهلیت
در قصاص نفس یا عضو اگر دارنده حق قصاص واحد و دارای اهلیت لازم برای دستیابی قصاص باشد، می‌تواند تحت شرایطی از جمله اذن ولی امر جانی را قصاص کند یا او را مجانا عقو و یا در مقابل دیه یا بیشتر و یا کمتر از حق قصاص صلح کند.
نکته‌ای که ذکر آن ضروری است آن که اگر مجازات قتل عمدی را به نحو تعیین قصاص بدانیم در عفو غیر معوض و مجانی رضایت جانی شرط نیست و ولی دم می‌تواند یک طرفه حقق قصاص خود را ساقط کند اما در گذشت معوض رضایت جانی شرط است و بدون رضایت او ولی دم حقی جز قصاص ندارد برعکس اگر مجازات قتل عمدی را قصاص یا دیه به نحو تخییر بدانیم انتخاب دیه توسط ولی دم نیاز به توافق با جانی ندارد و او ملزم است که دیه را به ولی دم مقتول پرداخت کند.
از مجموع مواد ۲۰۵، ۲۱۹، ۲۵۷، ۲۶۱ و ۲۶۵ قانون مجازات اسلامی نیز فهمیده می‌شود که ولی دم بعد از ثبوت قصاص و با اذن ولی امر می‌تواند قاتل را قصاص و یا او را به طور مجانی عفو کند و یا در مقابل دریافت دیه کامل یا به کمتر یا زیادتر از آن از حق قصاص گذشت کند.
گفتار سوم – فقدان اهلیت
اگر ولی دم مقتول واحد و به لحاظ صغرسن یا جنون فاقد اهلیت لازم باشد در جواز اجرای قصاص یا تبدیل آن به دیه بلافاصله پس از صدور حکم اشکال شده است زیرا از طرفی حق قصاص متعلق به صغیر یا مجنون است و از طرف دیگر آن‌ها قادر به تصمیم گیری در رابطه با حق قصاص نیستند.