این امر مقتضی آن است که پلیس یا قاضی نفع شخصی و یا گروهی در هدایت مسایل به سمت و سویی خاص نداشته باشد.
به نظر کمیسیون حقوق بشر، بی طرفی متضمن آن است که قضات در تصمیم گیری خود پیش داوری نداشته باشند و به نحوی عمل نکنند که منافع یک سوی درگیری تقویت گردد.»^[۵۲۷]
دادگاه اروپایی حقوق بشر نیز در ارتباط با بی طرفی مقرر داشته است که دستگاه قضایی کشورها باید از نقطه نظر عینی نیز به نحوی عمل نمایند که هر گونه شائبه ای در خصوص بی طرفی را نفی کند و تضمینات کافی را در اختیار افراد قرار دهد.^[۵۲۸]
تشکیل دادگاه های ویژه به خصوص دادگاه نظامی آن هم در مواردی که دادگاه های اختصاصی دارای صلاحیت موسع باشند، همچنین گزینش و ترکیب قضات رسیدگی کننده به نحوی که همگی از یک جریان باشند در مواردی که دادگاه تعدد قاضی روبه روست دادگاه در مظان جانبداری قرار می گیرد.
به علاوه ارجاع پرونده به قضاتی که فاقد وجاهت و خوش نامی کافی اند و یا از سوابق مشخص و معتبری در دستگاه قضایی ندارند می تواند دلیلی بر وابسته بودن قضات تلقی گردد.^[۵۲۹]
ضرورت حفظ بی طرفی ناظر بر عملکرد دادستان و مقامات تحقیق نیز می باشد. این مقامات باید با ، احتراز از پیش داوری و غرض ورزی ، منصفانه به جمع آوری دلایل له و علیه مظنونان بپردازند. اگر نیروهایی که متصدی جمع آوری ادله هستند خود در مظان اتهام دخالت در وقوع جنایت باشند ممکن است شائبه غیر واقعی بودن تحقیقات به وجود آید.
دادگاه آمریکایی حقوق بشر در پرونده والسکوئز رودریگوئز علیه هندوراس تحقیقات نیروهای مسلح در خصوص واقعه را غیر معتبر قلمداد نمود زیرا مقام تحقیق کننده، مظنون اصلی در ارتباط با جنایات واقع شده بودند^[۵۳۰].
وقتی جنایات بین المللی در کشوری رخ می دهد معمولا مقامات عالی مظنونان اصلی ارتکاب جنایت به شمار می روند و دغدغه حفظ قدرت توسط آنان موجب می شود تا به نحوی عمل کنند که موجب عدول از موازین بین المللی می باشد.
در مواردی که علیرغم وجود دلایل مخالف، دادستان، به نحوی در ارائه ادله و تنظیم کیفرخواست یا قرار منع و موقوفی تعقیب اقدام نماید که حسب مورد مظنونان اصلی از تعقیب برهند و یا افراد بی گناه به دام مجازات افتند شاهد نقض بی طرفی خواهیم بود.
البته نباید فراموش کرد که به هر حال دادستان به نمایندگی از جامعه به اقدام می پردازد لذا بی طرفی محض را نمی توان عملا از وی انتظار داشت اما آنچه مورد دقت و حساسیت دیوان بین المللی کیفری و مراد آن از بی طرفی است موجباتی است که به بی کیفری مرتکبان اصلی منجر می گردد.
اموری همچون نحوه انتخاب، استخدام و امنیت شغلی و وابستگی های سازمانی دادستان، پلیس و مقامات تحقیق ، نحوه آموزش آنان، میزان بهره مندی ایشان از آزادی های عمومی نیز در سنجش میزان بی طرفی و استقلال آنان موثر است.
لازم به ذکر است که مواردی از امتناع دستگاه قضایی از تحقیق، تعقیب یا محکوم نمودن اشخاص وجود دارد که نمی توان آن را حمل بر عدم تمایل دولت نمود.
مثلاً در مواردی که توجه اتهام به مرتکب ضعیف باشد و یا تعقیب حقیقتاً بر خلاف مصالح عمومی و منافع عدالت باشد و این امر توام با حسن نیت دادستان و وجود شواهد باشد. همچنین اگر مرتکب دارای شرایط خاص همچون بیماری یا کهولت سن باشد؛ عدم تعقیب وی می تواند دارای وجاهت تلقی شود. در صورتی که دلایل قطعی و یقینی در خصوص ارتکاب جنایت و یا انتساب آن به شخص وجود نداشته باشد نیز عدم تعقیب می تواند برای دیوان ابهام آمیز نباشد.

گاه ممکن است دولت صلاحیت دار صلاح بداند تا موضوع در کشور دیگر و یا حتی در مراجع بین المللی تعقیب گردد و تمایلی به اجرای صلاحیت موازی در این رابطه نداشته باشد. در این صورت نیز صرف عدم تمایل دولت به مداخله کافی برای ورود دیوان به موضوع نخواهد بود چرا که ممکن است دولت دیگری که دولت اول به نفع آن به قضیه و مبادرت به اقدام قضایی نکرده، اقدام به رسیدگی نماید. در غیر این صورت و یا در صورت احراز ناتوانی و یا عدم تمایل آن دولت به رسیدگی، دیوان موضوع را قابل پذیرش تشخیص خواهد داد.
در مواردی هم که دولت به جهت رعایت نزاکت بین المللی و جلوگیری از تنش در روابطش با همسایگان از اعمال صلاحیت در خصوص موضوعی امتناع می کند و مورد مشمول قصد مصون داشتن مرتکبان از تعقیب نیست، باز دیوان صلاحیت ورود به موضوع را خواهد داشت.
۳)- قدر مشترک ماده ج/۲/۱۷:
باید توجه داشت که قانونگذار وجود دادگاه غیرمستقل و جانب دار را برای قابل پذیرش دانستن موضوع در دیوان کافی نمی داند بلکه لزوما باید انگیزه دولت ذیربط در رهانیدن مرتکب از محاکمه نیز به انضمام این اوضاع اثبات گردد.
این مهم از سیاق نگارش این جزء از ماده که دو شرط را به وسیله “و” عطف به یکدیگر متصل کرده دانسته می شود.
ظاهراً تصور تهیه کنندگان اساسنامه این بوده که بیطرفی و استقلال در رسیدگی قضایی در تلازم^[۵۳۱] با انگیزه دولت ذی نفع به تسلیم کردن مرتکب به پیشگاه عدالت می باشد. این دیدگاه همانطور که پیشتر گفته شد، خالی از ایراد نیست چرا که ممکن است در ظاهر دادگاه مستقل و قضات بیطرف باشند ولی همین مقدار ضامن انگیزه ایشان برای سپردن متهم به پیشگاه عدالت نیست. مگر آنکه در این مقام نیز از تمسک به تفسیر مضیق درگذریم و احراز نظر تدوین کنندگان اساسنامه را نصب العین قرار داده و عبارت « … و… ناسازگاربا قصد سپردن شخص به پیشگاه عدالت» را «ناسازگار با قصد دولت در پایان دادن به مصونیت و بی کیفر ماندن» تفسیر نماییم. النهایه در صورتی که در نگارش این بند ، مقنن از لفظ «یا» به جای «و» استفاده نماید به غرض کلی حاکم بر تدوین اساسنامه که در دیباچه نیز مذور آمده که همانا جلوگیری از بی کیفر ماندن مرتکبان جنایات بین المللی است نزدیکتر خواهد بود.
شرط لزوم رسیدگی بیطرفانه در دادگاه مستقل در مواد ج/۲/۱۷^[۵۳۲] و ب/۳/۲۰^[۵۳۳] اساسنامه آمده است. این دو مستند، در مواردی با یکدیگر تفاوت ظاهری دارند چرا که در ماده ۲۰ عبارت ” … منطبق بر قواعد دادرسی منصفانه ای که حقوق بین المللی به رسمیت شناخته است….” آمده است، در حالی که این قید در ماده ۱۷ ذکر نشده است. این در حالیست که در پیش نویس ، این قید در خصوص هر دو مورد آمده بود^[۵۳۴]. اگر حذف عبارت مذکور از ماده ۱۷ را عامدانه فرض کنیم، نتیجه ای این خواهد بود که در موردی که دیوان در مقام احراز عدم تمایل دولت در رسیدگی به اتهام است باید به استانداردهای بین المللی توجه نماید در صورتی که وقتی به بررسی فرمایشی بودن رسیدگی می پردازد، توجهی به موازین بین المللی نخواهد داشت. اما باید گفت، عدم ذکر عبارت فوق الذکر در ماده ۲۰ از قلم افتادن آن بوده است چرا که در واقع این دو ماده کاملا با یکدیگر همسو می باشند.
بخش دوم:
اجرای صلاحیت تکمیلی دیوان
پس از حصول شناخت از چیستی اصل صلاحیت تکمیلی دیوان، در بخش دوم از این رساله به بررسی تکنیک دیوان در واکنش در برابر جنایات بین المللی می پردازیم.
در تبیین اهمیت مقوله اجرای حق، استادان بزرگ آیین دادرسی در آثار خود به تفصیل سخن گفته اند اما بازگویی این نکته ضروری است که تاثیر عینی و تحقق عملی حقوقی که در مقررات ماهوی به رسمیت شناخته می شود، بستگی تام به مقررات شکلی خواهد داشت. در موضوع اساسنامه دیوان، هر آن اصرار و تاکیدی که بر ضرورت خاتمه دادن به بی کیفری جنایت کاران بین المللی در عین حفظ استقلال و حاکمیت ملی دولت ها به عمل آمده است می تواند در شیوه اجرای نقش دیوان بین المللی کیفری، که با رویکرد ناتوانی و عدم تمایل حاکمیت داخلی فعلیت می یابد، رنگ ببازد.
کشاندن جنایتکاران به پیشگاه عدالت محتاج وجود مقررات شکلی دقیق است . دادستان باید ابزارهای قابل اعتماد و دقیقی برای تشخیص اینکه مراجع داخلی در چه مواردی از رسیدگی واقعی عدول کرده اند را در اختیار داشته باشد همچنین قواعد ناظر بر ایراد به صلاحیت و قابلیت پذیرش و مصلحت اندیشی تعقیب و فرایند تصمیم در ارتباط با آن نیز باید روشن و کامل باشند.
با توجه به اینکه اساسنامه به نحوی تهیه شده است که بتواند توافق دولتها را جلب نماید لذا مقررات شکلی آن خصوصاً در بخشی که بر اصل صلاحیت تکمیلی ناظر است بسیار پیچیده است مضافاً اینکه این اصل در ادبیات حقوقی پدیده جدیدی می باشد.
اصل صلاحیت تکمیلی در مقام تضمین کارکرد موثر دیوان بین المللی کیفری و در عین حال صیانت از حاکمیت ملی است؛ این ملاحظه دوجانبه در مقررات شکلی بسیار با ظهور بیشتری به نسبت مقررات ماهوی همراه است و به ایجاد قواعد متعدد در این زمینه منتهی شده است.
در بخش دوم در دو فصل به تحلیل شیوه برخورد دیوان و مقامات آن با جنایات بین المللی ارتکابی ارتکابی در سرزمین های تحت حاکمیت دولتها^[۵۳۵] می پردازیم. اجرای صلاحیت تکمیلی در دو فراز مورد بحث قرار می گیرد نخست فتح باب تحقیقات مرجع ذی صلاح که واجد قدرت عمومی در بررسی نسبت به نقض قانون است و در مرتبه بعدی تصمیم به تعقیب و شیوه تحقیق مورد بررسی خواهد بود.^[۵۳۶]
فصل نخست به مباحث مربوط به بررسی آیین شروع تعقیب اختصاص یافته است و فصل دوم به شیوه تحقیق و نحوه کنش مقامات دادرسی برای اجرای اصل صلاحیت تکمیلی می پردازد پایان این مقطع از اقدام دیوان، قطعیت یافتن تصمیم به طرح موضوع در دیوان بین المللی کیفری خواهد بود.
ملاحظات کلی قواعد شکلی در باب حاکمیت دولت، با هدف احترام به حاکمیت دولت و ترغیب دولت ها به الحاق به دیوان صورت گرفته است. تدوین کنندگان، در جریان تصویب اساسنامه رم نظام شکلی را به نحوی ترتیب دادند که دیوان از مداخله در مسایل قضایی در رسیدگی های ملی واقعی برحذر باشد.
فرض اساسنامه آن است که مقامات مسئول ملی، حقیقتاً قصد محاکمه و مجازات مرتکبان جنایات را دارند لذا اولویتی در اعمال صلاحیت دیوان وجود ندارد مگر اینکه خلاف این فرض احراز گردد. هر گاه دادستان قصد انجام تحقیق داشته باشد باید در اولین مراحل اقدامات خود، مراتب را به دولت عضو اعلام کند و دولتها باید این امکان را داشته باشند که اولاً اثبات کنند در حال تحقیق نسبت به موضوع هستند و در ثانی از حقیقی بودن اقدام خود دفاع کنند. به علاوه بتوانند به قابلیت پذیرش موضوع در دیوان در مرجع صالح اعتراض نمایند. مضافاً اینکه سازو کار و نحوه دادرسی دیوان نیز مشخص باشد. همچنین سازوکاری برای نظارت بر اقدامات دادستان و کنترل تصمیمات وی در باب تحقیق و تعقیب باید وجود داشته باشد.
فصل نخست:
شروع دادرسی
مبحث نخست: سازوکارهای شروع تحقیق
همان گونه که در دادرسی کیفری داخلی، نقطه آغاز به تحقیق در خصوص قضایا حسب مورد شکایت بزهدیده، اعلام جرم توسط اشخاص و یا اطلاع یافتن خود دادستان و متعاقباً اقدام به تحقیقات می باشد، در دادرسی جزایی بین المللی نیز این شیوه بر قرار است.
ماده ۱۳ اساسنامه، مواردی را که دیوان می تواند به اعمال صلاحیت بپردازد، به ترتیب زیر احصا نموده است:
« الف - یک دولت عضو، وضعیتی را که به نظر میرسد در آن یک یا چند جنایت ارتکاب یافته است، به موجب ماده ۱۴ به دادستان ارجاع نماید.
ب – شورای امنیت، وضعیتی را که در آن به نظر میرسد یک یا چند جنایت ارتکاب یافته است، به موجب ماده ۱۴ به دادستان ارجاع نماید.
ج- دادستان تحقیقاتی را به موجب ماده ۱۵ در مورد آن جنایت شروع نموده باشد.»
لذا در فصل نخست از بخش دوم ابتدا در گفتاری مستقل به بررسی مجاریی که دعوی جزایی در دیوان ممکن است از آن کانال ها آغاز گردد^[۵۳۷] می پردازیم و شرایط اجرای آن را ارزیابی خواهیم نمود.
سپس در گفتار دوم، تحقیقات ابتدایی دادستان و شیوه کسب اطلاع به منظور احراز مبانی معقول برای تحقیق را مورد بررسی قرار می دهیم و سرانجام، در گفتار سوم از این فصل، نظارتی که دیوان بر اقدامات دادستان در مقام اعمال صلاحیت تکمیلی از طریق شعبه مقدماتی اعمال می کند مورد بررسی قرار می گیرد.
گفتار نخست: شروع تحقیقات به ابتکار دادستان
یکی از ویژگیهای نظام دادرسی در دیوان کیفری بین المللی، تفکیک مراحل تحقیق و محاکمه است. بدین ترتیب، تمامی اقداماتی که به مهیا شدن پرونده به منظور سامان دادن محاکمه ای دقیق، موثر و عادلانه انجام می گردد در دادسرای دیوان و تحت ریاست و نظارت دادستان خواهد بود. در دیوان بین المللی کیفری، سیستم ارجاع مستقیم پرونده به دادگاه وجود ندارد و نقش دادستان در تصمیم به تعقیب و مدیریت قضایی موضوعات داخل در صلاحیت این مرجع، بسیار حساس است.
به موجب ماده ج/۱۳ اساسنامه، یکی از سازوکارهای آغاز به اعمال صلاحیت در دیوان، اقدام خود دادستان^[۵۳۸] است که به اعتبار سمت و اختیاراتش^[۵۳۹] صورت می گیرد. به موجب ماده ۱۵ دادستان می تواند به ابتکار خویش و به اعتبار اطلاعاتی که از اشخاص و مراجع مختلف به دست می آورد تحقیقاتی را در خصوص مورد آغاز نماید و اگر به این نتیجه برسد که مبنایی معقول برای توسعه تحقیقات وجود دارد، درخواستی را به انضمام کلیه اسناد و مدارک مثبته ای که جمع‌ آوری کرده است، برای گرفتن مجوز تحقیق به شعبه مقدماتی تسلیم نماید.
۱)- آیین تحقیق به ابتکار دادستان:
سازو کار شروع تحقیقات به ابتکار دادستان و کیفیت تنظیم و سامان یافتن آن را در ماده ^[۵۴۰]۱۵ به کیفیت زیر تعیین گردیده است:
اولاً دادستان می تواند بر اساس اطلاعات واصله از منابع متنوعی که در اختیار دارد اعم از رسانه های گروهی منطقه ای و یا بین المللی و همچنین سازمان های دولتی، بین دولتی و یا مردمی و در خصوص جنایاتی که داخل در صلاحیت دیوان است، به ابتکار خود اقدام به تحقیقات نماید.