بدیهی است برای تولد و پدید آمدن فرزند حقیقی و ایجاد رابطه بنوت حقیقی (فرزندی)، اراده و اقدام زوجین کافی است اما برای پیدایش و ایجاد رابطه فرزند خواندگی، تنها اراده و اقدام زن و شوهر کافی نیست بلکه، علاوه بر آن در پدید آمدن رابطه فرزند خواندگی به اراده فرزند خوانده یا ولی او نیاز است؛ زیرا بنوت حقیقی نسب و آثار آن- از راه خونی و از اراده و اقدام تکوینی میان زن و شوهری برای بچه دار شدن پس از ازدواج و تولد کودک به وجود آمده، نیازمند اذن و اراده دیگری نیست. برخلاف رابطه فرزند خواندگی که ناشی از رابطه خونی و اراده و اقدام تکوینی نیست و زوجین می خواهند کودک غیر را به فرزندی بپذیرند، اراده و تصمیم از آنان در پذیرش فرزند دیگری بدون رضایت و توافق شخص دیگری نمی تواند موجب رابطه فرزند خواندگی گردد.^[۵۰]

چون اقدام آنان از اعمال حقیقی، ذات اضافه و محتاج به طرفین است که نیازمند اراده و قول و قبول شخص دیگر است.
حال، چه این شخص ثالث (فرزند خوانده) فرد بالغی باشد که، بتواند با اراده و اذن خویش این رابطه را به عنوان طرف دیگر قرارداد ایجاد نماید یا فرد نابالغ باشد،‌‌در صورتی که فرد نابالغ باشد از دو حال خارج نیست یا ولی خاص دارد یا ولی عام، زیرا هیچ کودکی را نمی توان تصور کرد که بدون ولی باشد.
چون شارع برای صغار و محجورین، پدر را به عنوان ولی خاص و در صورت فقدان آن، حاکم شرع را به عنوان ولی عام منصوب نموده است. الحاکم ولی من لا ولی لله: حاکم شرع ولی کسانی است که ولی ندارند.
در هر صورت، برای ایجاد رابطه فرزند خواندگی، به اراده وتوافق فرزند خوانده نیاز نداریم؛ درخواست فرزندی از یک طرف و قبول فرزند خوانده از طرف دیگر، برای ایجاد رابطه فرزند خواندگی ضروری است. بنابراین، فرزند خواندگی را نمی توان از وقایع حقوقی به معنای خاص آن یک طرفه دانست که، آثار حقوقی آن نتیجه اراده شخص است و اراده دیگری در آن دخیل نیست. همچنین، نباید چنین باور داشت که این رابطه، به حکم قانون و یک تصمیم قضایی است. اگر کسی بخواهد کودک رها شده را بدون اذن به قصد فرزندی بپذیرد، بدون آنکه اجازه از حاکم شرع یا ولی خاص او بگیرد. فرزند خواندگی قانونی را ایجاد نکرده بلکه تنها کودکی را نگهداری کرده است.
همانند اینکه شخص بخواهد کودکی را که پدر و مادر دارد، بدون اذن آنان به فرزندی بپذیرد. آیا در این صورت، صرف پذیرش او کافی است؟ مانند اینکه شخصی به قصد بیع مال دیگری را بدون اذن او بردارد و حفظ و نگهداری نماید، آیا معامله صورت گرفته است؟^[۵۱]
از این رو فقها فرموده اند،اگر، کسی کودکی رهی را برداشت، موظف به حفظ و نگهداری اوست، اما اگر آن کودک ثروتی دارد، باید با اجازه حکم شرع ثروت کودک را برای خود او خرج نماید.^[۵۲] و یا اگر، به منظور محرمیت بخواهد عقدی بخواند، باید از حاکم شرع در این خصوص اذن داشته باشد وگرنه، عقد فضولی است و بدون اذن و اجازه معتبر نیست و اثری بر او مترتب نخواهد بود. مانند کسی می ماند که کودکی را برباید و بدون اذن ولی خاص یا ولی عام کودک او را سرپرستی نماید مصداق آدم ربایی است.
دلیل دوم: اصل عدم ولایت فردی بر فرد دیگر
با عنایت به اصل فوق، احدی بر احد دیگر ولایت ندارد، مگر ولایت آن شخص به دلیلی ثابت گردد. بر این اساس نمی توان کسی فردی دیگری را بدون رضایت او به فرزندی برگزیند و تصور اینکه برداشتن کودک رها شده به انگیزه فرزندی در تحقق رابطه فرزند خواندگی کافی است و ماهیت فرزند پذیری را ایقاعی بداند، توهمی بیش نیست.
اینکه کودکی را سر راهی بگذارند و به دلیل محجور و صغیر بودنش، نداند و نتواند از خود دفاع کند و دیگری، این کودک را به نیت فرزند بردارد، نمی تواند دلیل بر ایقاعی بودن این رابطه باشند. آیا کودک رها شده، مال است که مالکش از آن اعراض کند و سر راه بودنش، دلیل بر اعراض آن باشد و فرزند پذیر با برداشتن او مالک یا ولی او شود؟ و از آن جهت که ولی اوست، بالولایه، رابطه فرزند خواندگی را که قائم به طرفین است، ایجاد نماید، بلکه این کودک موجود زنده و امانتی است که، باید حفظ و نگهداری شود و حضانت او بر آن فرد و سایر مکلفین براساس تکلیف شرعی واجب است. این اقدام و این وظیفه شرعی به هر انگیزه ای که صورت پذیرد، چه فرزندی و چه غیر آن، ایقاعی بودن فرزند خواندگی را اثبات نمی کند.^[۵۳]
واساسا، حضانت و نگهداری کودک از باب التقاط و نظام لقیط، چیزی غیر از فرزندخواندگی است که نباید با آن خلط شود،زیرا در باب لقیط و التقاط، کودک از راه تکلیف شرعی ملتقط، مکلف به حضانت و سرپرستی کودک شده است، نه از جهت اینکه از راه فرزند خواندگی و عقد فرزند خواندگی بخواهد مسئولیت این کودک را بپذیرد.
این مسئولیت، نوعی مسئولیت قرار دادی است که، باید با اذن حاکم شرع در صورت نبودن ولی خاص صورت پذیرد. بنابراین، می توان گفت حفظ و نگهداری کودکان بی سرپرست در شریعت اسلام از دو راه امکان پذیر است.
راه اول: التقاط٬ شخص ملقوط حفظ و نگهداری کودکی را به انگیزه احسان و نیکی پذیرفته و تصمیم ندارد او را به عنوان فرزند بپذیرد. البته این اقدام با واجب بودن این عمل بر عهده او منافات ندارد.
راه دوم: انعقاد عقد فرزند خواندگی که در شریعت بعضی از آثار آن مانند (نسب وارث و محرمیت) نفی شده است. در این صورت، برای این عقد فرزند خواندگی نیاز به اذن حاکم شرع دارد.
مؤید اینکه فرزند خواندگی، به صورت عقد بوده است، دیدگاه مفسران در مورد عقدی بودن فرزند خواندگی مطرح می شود.
مفسران در ذیل آیه شریفه، «و الذین عقدت ایمانکم فاتوهم نصیبهم…»صراحتاً فرموده اند فرزند خواندگی یکی از مصادیق آیه شریفه است و با صراحت به عقدی بودن فرزند خواندگی به عبارات زیر با تعبیر عقد، معاقده و معاهده تصریح نموده و حتی برخی از آنان صیغه عقدتبنی و فرزند خواندگی را در کتاب های خود ذکر کرده اند. از جمله:^[۵۴]

1. 1. احکام القرآن (الجصاص)؛ج۳ ٬ ص۲:

و الذین عقدت ایمانکم فاتوهم نصیبهم منتظماً للحلف و التبنی جمیعاً اذ کل واحد منهما یثبت بالعقد احکام القرآن
(الجصاص)، ج٬۳ ص۷:
مواریث الاسلام السبب و النسب و السبب کان علی انحاء مختلفه منها المعاقده بالحلف و التبنی
والاخوه التی اخی میانهم رسوالله.

2. 2. التفسیر الحدیث؛ ج۷ ٬ص۳۵۱:

و قال بعضم انها تعفی الابناء بالتبنی حیث کان التبنی یتم بعقدو صیغه مماثله لعقد الولاء و الحلف.

3. 3. التفسیر الحدیث؛ ج۸ ٬ص۱۰۱:

مما رواه الخازن انه کان یستعمل فی التعاقد علی الولاء و الحلف و التبنی هذه الصیغه یقولها کل من المتعاقدین لاخر ماسکا کل منهما بید صاحبه (دمی دمک و هدمی هدمک و ثاری ثارک و حربی حربک و سلمی سلمک ترثنی وارثک و تطلب لی وا طلب لک و تعقل عنی و اعقل عنک).

3. 3. الکاشف، ج٬۱ ص۵۵، سوره ی نساء آیه ۳۳.

و قیل المعاقده التبنی و معنی عاقدت ایمانکم.

5. 5. معالم التنزیل فی تفسیر القرآن، ج۳ ٬ص۶۰۷

و هذا التبنی نوع من الانواع المعاهده.

6. 6. مفاتیح الغیب ج۹، ص۵۰۹و ص۱۶۵ و ج۱۰ ٬ص ۶۹

6. 6. البحرالمحیط فی التفسیر ، ج۳ ص۶۲۰

سایر مفسران در خصوص عقدی بودن یا ایقاعی بودن آن سکوت کرده و نظریه ای بیان نکرده اند.^[۵۵] ولی به نظر می رسد با توجه به دلایل بیان شده و ادله موجود مبنی بر عقدی و قراردادی بودن فرزند خواندگی نتوان دلیلی مبتنی بر ایقاعی بودن آن آورد. چرا که با توجه به این که فرزند خواندگی قرار دادی دوجانبه از جانب والدین و نماینده کودک(سازمان بهزیستی ) می باشد و در صورت وجود تخلف و رعایت نشدن تشریفات لازم برای این قرارداد شرایط فسخ آن، مهیا خواهد بود و یکی از طرفین خواهد توانست آن را بهم بزندو ایجاب یا قبول خود را پس بگیرد.
با نام بودن عقد فرزند خواندگی
در حقوق امروز عقد با نام، عقدی است که در قانون نام خاص دارد و قانون گذار، شرایط انعقاد و آثار آن را معین می کند. از این رو، رواج یک عقد در زمان شارع، ملاک تشخیص عقد با نام است. ولی در حقوق وضعی، برگرفته از عرف است و چون عرف جوامع در زمان های گوناگون متفاوت است، امکان دارد قراردادی هم چون عقد فرزند خواندگی در ابتدا بی نام باشد، ولی پس از آنکه قانون خاصی درباره ی آن وضع شده و حدود شرایط آن را تعیین گردید، عقد با نام تلقی شود؛ لیکن، براساس تعریف فقهی که ارائه شد، عقد فرزند خواندگی یا سرپرستی عقد با نام خواهد بود، زیرا عقد فرزند خواندگی در زمان شارع بوده است. دلیلی بر رد یا نفی عقد فرزند خواندگی به ما نرسیده است.
برای اینکه عقدی با نام محسوب گردد لازم نیست که نام و احکامش در آیات و روایات آمده باشد؛ بلکه همین که در زمان شارع معهود باشد٬ کفایت می کند و حتی ذکر نام آن و پیش بینی احکام ویژه اش در متون فقهی نیز ملاک نیست. از این رو، عقد فرزند خواندگی را می تواند از عقود در زمان شارع و عقد سرپرستی را از عقود با نام، تلقی کرد.
مسامحی بودن عقد فرزندخواندگی