به طور خلاصه اختیار تعیین مجازات بین محدوده مشخص شده، انتخاب نوع مجازات، تبدیل مجازات، تقسیط مجازات و تشدیدیاتخفیف قضایی مجازات از نمونه های شناخته این اختیارات درحقوق مدنی است. فردی کردن در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲هم به چشم می‌خورد. ولی اینکه تا چه حدی در یکایک این روش به شخصیت افراد در زمان تعیین کیفر توجه می شود نیاز به بررسی دارد. شاید بهتر باشد بگوییم با اختیارهای محدود قضات و تعیین درجه بندی مجازات ها، پس از تعیین مجازات، نگاهی اندک به شخصیت افراد، آن هم نه در معنای واقعی توجه می شود؛ که در ذیل به آن اشاره خواهیم نمود که در قانون مجازات اسلامی واردگردیده فقط در راستای فردی سازی حین قضاوت ‌و فردی سازی پس ازمرحله قضاوت است.

الف: فردی کردن قضایی مجازات با لحاظ تخفیف مجازات و معافیت از آن

انسان ها از لحاظ شخصیتی با یکدیگر متفاوت هستند. پس دور از عدالت و انصاف است که برای تمامی آن ها مجازاتی یکسان در نظر گرفته شود و عدالت ایجاب می‌کند که در هنگام صدور حکم به شخص مرتکب و شرایط خاص او، به موقعیت های خانوادگی، اقتصادی، جنس، سن و ویژگی های روانی و ساختارهای وراثتی او توجه کند و با رعایت تناسب بین جرم و مجازات و شخصیت مرتکب، به صدور حکم عادلانه مبادرت ورزد.

تخفیف مجازات که در مواد ۳۷ و ۳۸ و ۳۹ قانون مجازات اسلامی ذکر شده است؛ در صورتی که مهمترین و هدف اصلی فردی کردن مجازات ها اصلاح مرتکبان است. با استناد به بند ۲ ماده ۸ و ماده ۹ دستورالعمل ساماندهی زندانیان و کاهش جمعیت کیفری زندان ها^[۱۵۴] می توان اعلام نمود که هدف از تخفیف مجازات، کاهش جمعیت زندان ها و اعمال مجازات های تعیین شده در قوانین است نه اصلاح پذیری.

در بحث تخفیف مجازات همان گونه که در ماده ۳۷ به شرح ذیل گفته شده است به شخصیت فرد به معنای واقعی توجه نشده است:

ماده ۳۷: «… می‌تواند مجازات تعزیری را به نحوی که به حال متهم مناسب تر باشد به شرح ذیل تقلیل دهد یا تبدیل کند:

الف: تقلیل حبس به میزان یک تا سه درجه

ب: تبدیل مصادره اموال به جزای نقدی درجه یک تا چهار

پ: تبدیل انفصال دائم به انفصال موقت به میزان پنج تا پانزده سال

ت: تقلیل سایر مجازات های تعزیری به میزان یک یا دو درجه از همان نوع یا انواع دیگر».^[۱۵۵]

هنگامی که تقلیل یا تبدیل مجازات ها به نوع دیگر در قوانین مشخص گردیده است، قاضی چگونه مطمئن باشد اعمال چنین مجازاتی در فرد مرتکب مؤثر واقع می شود. یا در ماده ۳۹ که فقط معافیت را مختص جرایم تعزیری درجه هفت و هشت دانسته است.

می توان گفت توجه به شخصیت مرتکب در بحث تخفیف مجازات ها در راستای اصلاح پذیری مجرمان پیش نمی رود و شناخت شخصیت ‌بر اساس قوانین از پیش تعیین شده امری غیرممکن می‌باشد.

ب: فردی کردن قضایی مجازات با لحاظ تعویق صدور حکم

هنگامی که جرایم تعزیری به هشت درجه تقسیم شده اند و جرایم تعزیری از جمله جرایمی هستند که توجه به شخصیت در آن ها الزامی می‌باشد، قانون‌گذار فقط مرتکبان به جرایم تعزیری درجه شش تا هشت را مشمول قانون تعویق صدور حکم نموده است و قانونگذاران اختیار تعویق صدور حکم را در سایر جرایم هشتگانه حذف نموده اند. یعنی فقط افرادی که مرتکب جرایم درجه شش تا هشت شده اند تعویق صدور حکم در اصلاح پذیری آنان مناسب است و در مرتکبان دیگر بدین گونه نمی باشد.

چگونه مرتکبی که هنوز شناسایی نگردیده، قانون‌گذار مدت اصلاح پذیری او را شش ماه دو سال به تعویق انداخته است. بهتر می بود که مدت تعویق را در اختیار قضات محاکم با شناخت دقیق مرتکب می گذاشتند.

نگاهی به ماده ۸ دستورالعمل ساماندهی زندانیان و کاهش جمعیت کیفری زندان ها که بدین گونه بیان شده است: شکافی ژرف انگیز در معنای تعویق صدور حکم بر پایه شخصیت مرتکب ایجاد می کند:

ماده ۸ ^[۱۵۶]: با توجه به اینکه در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در راستای حبس زدایی تأسیسات حقوقی مفیدی از قبیل تعویق صدور حکم، تخفیف و معافیت مجازات، نظام نیمه آزادی و مجازات های جایگزین حبس به ویژه مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی اطفال و نوجوانان پیش‌بینی شده است. برای هرچه بهتر اجرایی شدن این قانون اقدامات ذیل بعمل آید:

۱-دادستان ها در صدور کیفرخواست و همچنین در مقام دفاع از آن و اجرای احکام، موارد مذکور را مورد توجه و تأکید قرار دهند.

۲- قضات محاکم با بررسی ضوابط مندرج در قانون جدید با هدف کاهش جمعیت کیفری زندان ها و مصون ماندن مجرمان و خانواده آنان از آثار منفی زندان، از صدور حکم حبس ‌در مورد افراد واجد شرایط اجتناب نمایند.

۳- محاکم تجدیدنظر در مقام تجدیدنظر نسبت به احکام، اقدام مقتضی، نسبت به اعمال تأسیسات حقوقی مذکور بعمل آورند.

پ- فردی کردن قضایی مجازات با لحاظ تعلیق مجازات

با توسعه و نفوذ تفکر اصلاحی و بازپروری و با شناخت بهتر مرتکب ‌بر اساس مبانی نوین حقوق جزایی و جرم شناسی، فلسفه مجازات ها نیز تغییر کرده و آن را بیشتر عاملی برای ایجاد نظم جامعه و تربیت اصلاح و درمان بزهکار می دانند. هدف از مجازات نیز بدون شک تغییر پیدا می‌کند و برای هدف جدید، مجازات های جدید یا طرق جدید پیش‌بینی می شود. در مسیر این روش تفکر و این تحول بوده است که عده ای علمای حقوق جزایی و جامعه شناسی ‌به این فکر افتاده اند که شاید بهتر باشد در پاره ای از موارد، اجرای مجازات، به طور موقت معلق بماند و این مجازات اجرا نشود مگر آنکه محکوم علیه خود را با شرایطی که به وسیله قانون‌گذار و محکمه برای استفاده او از تعلیق مقرر داشته اند منطبق نسازد و در جهت خلاف آنچه که برای او مقرر شده است گام بردارد.

این تأمین حقوقی که آن را تعلیق اجرای مجازات می‌نامند از زمان تدوین قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ در حقوق جزایی ایران راه یافته است. بعد از انقلاب نیز مقنن اسلامی آن را در قانون مجازات اسلامی ذکر نموده است.^[۱۵۷]

بهتر است بیان کنم با نظر بعضی از محققان و حتی قانون‌گذار مخالف می باشم که در پاره ای از موارد تعزیری فقط می توان تعلیق را اجرا نمود.

تعلیق مجارات یک وسیله اغماض و ارفاقی است که دادگاه با رعایت شرایطی به مرتکب اعطا می‌کند اما در قانون مجازات اسلامی تعریفی از تعلیق مجازات دیده نمی شود. تعلیق مجازات عبارت از روش قانونی که به موجب آن، دادگاه با رعایت شرایطی می‌تواند اجرای مجازاتی را که در دادنامه قید نموده است برای مدت معین با مدت اصلاح و تربیت مرتکب، به تأخیر اندازد. ‌بنابرین‏ تعلیق اجرای مجازات، یکی از راه های قانونی اعطای فرصت به مرتکب برای خودداری از ارتکاب جرم و آماده شدن برای بازگشت مجرم به زندگی عادی در جامعه است. پس نمی توان مختص به یکسری جرایم قلمداد نمود. همان گونه که مشاهده کردیم تمامی صور فردی کردن در مرحله قضاوت و فردی سازی پس از مرحله قضاوت است. از جمله مواردی که در مراحل پس از قضاوت انجام می‌گیرد می توان آزادی مشروط، عفو خاص نام برد..

۲-۲: عزل وکیل

ما در این بخش عزل وکیل را در دو گفتار مورد بررسی قرار می‌دهیم. در گفتار اول عزل وکیل مدنی (غیر دادگستری) را مورد بررسی قرار می‌دهیم و در فصل دوم عزل وکیل دادگستری و آثاری که بر جای می‌گذارد را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

۲-۲-۱: عزل وکیل (مدنی) غیر دادگستری

به‌موجب ماده ۶۷۹ قانون مدنی موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. پس، موکل نیازی به توجیه کار خود برای عزل وکیل ندارد و می‌تواند در هر مقطع از مقاطع دادرسی و در هر مرحله وکیل خود را عزل کند و در بر هم زدن وکالت آزاد است چون این مطابق مقتضای وکالت است چراکه وکالت عقدی است جایز.

‌با اینکه وکالت عقدی جایز است که با عزل موکل منحل می‌شود (م ۶۷۸ و ۶۷۹)، قانون‌گذار، به منظور جلوگیری از ضررهای نامشروعی که بطلان اعمال حقوقی وکیل ناآگاه از عزل خود برای او و اشخاص ثالث به وجود می‌آورد، در ماده ۶۸۰ مقرر می‌دارد: «تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است».

درباره مبنای این حکم استثنایی اختلاف است، ولی باید دانست که نفوذ اعمال وکیلی که عزل شده با قواعد عمومی معاملات سازگار به نظر نمی‌رسد و حکم ثانوی است که در نتیجه‌ اعمال (قاعده لا‌ضرر) در رابطه‌ وکیل و موکل اجرا می‌شود. بر همین مبنا نیز، در صورتی می‌توان اعمال وکیل ظاهری را درباره‌ موکل نافذ شناخت، که وکیل و طرف معامله او از عزل آگاه نباشند و با حسن نیت و اعتقاد به وجود نمایندگی معامله را انجام دهند.

نفوذ اعمال وکیل نتیجه‌ طبیعی و حکم اولی عزل نیست، بلکه پیش‌گیری از ورود ضرر به وکیل و طرف قرارداد، باعث شده است تا قانو‌ن‌گذار به عنوان حکم ثانوی در این مورد عزل را مؤثر نداند و آگاه شدن وکیل را شرط نفوذ آن قرار دهد.

منتها، باید یادآوری کرد که رعایت ماده ۶۸۰ منوط بر این است که طرف قرارداد از عزل آگاه نباشد و با حسن نیت معامله کند وگرنه ضرر او و در نتیجه عدم نفوذ عزل منتفی و چنین معامله‌ای را نمی‌توان درباره موکل نافذ دانست.

موکل وکیل خود را می‌تواند به دو صورت صریح و ضمنی عزل نماید. عزل ضمنی یعنی موکل عملی را که مورد وکالت است خودانجام دهد یا عملی کند که با وکالت منافی باشد برای مثال وکیل دیگر بگیرد و معلوم شود که نخواسته هردو، عمل موردنظر را انجام دهند. و عزل صریح بدان معنا که موکل وکیل خو را بااطلاع به او و دادگاه عزل می‌کند البته باید توجه نمود که به صورت کلی موکل نیازی به توجیه کار خود برای عزل وکیل ندارد و هر وقت بخواهد می‌تواند او را عزل کند.

۲-۲-۱-۱: وکالت ظاهری

‌با اینکه وکالت عقدی جایز است که با عزل موکل منحل می‌شود (ماده ۶۷۸ و ۶۷۹ قانون مدنی)، قانون‌گذار، به منظور جلوگیری از ضررهای نامشروعی که بطلان اعمال حقوقی وکیل ناآگاه از عزل خود برای او و اشخاص ثالث به وجود می‌آورد، در ماده ۶۸۰ مقرر می‌دارد: «تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است».

درباره‌ مبنای این حکم استثنایی اختلاف است^[۸۹]، ولی باید دانست که نفوذ اعمال وکیلی که عزل شده با قواعد عمومی معاملات سازگار به نظر نمی‌رسد و حکم ثانوی است که در نتیجه‌ اعمال «قاعده لاضرر» در رابطه‌ وکیل و موکل اجرا می‌شود. بر همین مبنا نیز، در صورتی می‌توان اعمال وکیل ظاهری را درباره‌ موکل نافذ شناخت، که وکیل و طرف معامله او از عزل آگاه نباشند و با حسن نیت و اعتقاد به وجود نمایندگی معامله را انجام دهند.

پس سؤالی که پیش می‌آید این است که چرا بعد از عزل وکیل و انحلال وکالت، اعمال چنین بیگانه‌ای درباره‌ موکل نفوذ حقوقی پیدا می‌کند؟

در این مورد به بیان سه دیدگاه و نقد آن می‌پردازیم:

دیدگاه اول: چون وکیل مأمور به انجام کاری شده است، پیش از ابلاغ نهی به او نمی‌توان اثر امر را منتفی دانست. اثر نهی تنها پس از اعلام ایجاد می‌شود و به همین جهت باید پذیرفت که وکیل، پیش از رسیدن خبر عزل، همچنان به سمت خود باقی است.

نقد این دیدگاه: رابطه موکل و وکیل را نمی‌توان به رابطه آمر و مأمور مانند کرد و مبنای صلاحیت وکیل را اذن و خواسته موکل شمرد. وکالت عقد است و سلطه‌ی وکیل از ترکیب اراده طرفین به وجود می‌آید. از سوی دیگر، وکالت عقدی است جایز و اراده هر یک از آن دو، بدون اینکه نیازی به توافق با دیگری باشد، می‌تواند عقد را منحل کند. پس از انحلال عقد نیز اثر آن از بین می‌رود. ‌بنابرین‏، نفوذ حقوقی اعمال وکیل معزول درباره‌ موکل با قواعد عمومی سازگار به نظر نمی‌رسد. ظاهر مواد ۶۷۸ و ۶۷۹ نیز حکایت از این می‌کند که در اثر عزل موکل عقد از بین می‌رود، پس چه می‌ماند که وکیل را صالح برای اقدام کند؟ به‌اضافه، اگر عزل وکیل منوط به اطلاع او باشد، باید در صورتی هم که شخص ثالث (طرف معامله وکیل معزول) از عزل آگاه باشد و از وکیل پنهان کند، معامله وکیل درباره‌ موکل نافذ انگاشته شود، در حالی که این نتیجه را هیچ فقیهی نمی‌پذیرد.

‌بنابرین‏، باید پذیرفت که حکم ماده ۶۸۰ قانون مدنی قاعد‌ه‌ای استثنایی است و قانو‌ن‌گذار حکم وکیل سابق را بدون رضای موکل درباره‌ او نافذ می‌داند. به‌بیان‌دیگر، ‌وکیل معزول را، حتی پیش از آگاه شدن از تصمیم موکل، دیگر نباید وکیل واقعی پنداشت. مسئولیت موکل در برابر اعمال حقوقی چنین وکیلی، که تنها به‌حکم ظاهر نماینده موکل است، ‌ریشه قراردادی ندارد.

نظریه انسلی کول^[۲۰] : کول از نظریه پردازان جمعیتی است که سه شرط اولیه را برای کاهش باروری لازم می‌داند :

• • قبول و انتخاب عقلانی به عنوان یک عنصر متغیر در کاهش باروری

• • درک امتیازات کاهش باروری

• کسب آگاهی و مهارت در استفاده از وسایل و تکنیک های باروری.

شرط اول و دوم ، در ارتباط با شیوه ای است که فرد زندگی را درک می‌کند . در ابتدا گمان بر این بود که انتقال جمعیت ، به علت توسعه اقتصادی و اجتماعی است و عامل فرهنگ در نظریه سنتی انتقال جمعیت مطرح نبود . با مطالعات متعددی که در کشورها تحت عنوان بازنگری نظریه انتقال جمعیت صورت گرفت مسلم شد که ارزش ها و هنجارهای فرهنگی سهم بسزایی در انتقال جمعیت در کشورها دارند . فرهنگ می‌تواند به عنوان عامل تعیین کننده و هدایت کننده انتقال جمعیت محسوب شود. در نتیجه برنامه های تنظیم خانواده زمانی موفق است که بر موانع فرهنگی غالب شود . گذار دموگرافیک، مدلی کلی لست که تکامل سطح باروری و مرگ و میر را در طول زمان نشان می‌دهد و بر اساس این مدل روابطی به شرح ذیل می‌تواند استخراج شود:

• • شهری شدن به تغییرات ساختار خانواده منجر می شود که نهایتاًً کاهش بعد خانواده و تبدیل آن به خانواده هسته ای را در پی دارد .

• • شهری شدن ، زنان را به کار در بیرون از منزل فرا می‌خواند و این شدیداًً بر فرزند آوری آنان تأثیر می‌گذارد .

• مهاجرت رابطه ای مستقیم با فرصت‌های شغلی را دارد و فرصت های شغلی عمدتاًً با صنعتی شدن همراه است که نشانه توسعه اقتصادی و اجتماعی است ( زندی مهر، ۳۰:۱۳۷۹) .

با توجه به اینکه فرزندآوری به عنوان متغییر وابسته با تئوری‌های متعددی ذکر شد الزامامتغییرهای مستقلی نیز مورد توجه هستند که پیرامون آن ها تئوری پردازی شده است . زیرا برخی از متغییرها قاعدتا ممکن است اثرگذاری بیشتری بر متغییر وابسته داشته باشند و این متغییرها شامل دینداری ، مشارکت اجتماعی ، تقدیرگرایی، جامعه پذیری جنسیتی و… لذا در این قسمت به تئوری‌های مرتبط با متغییرها ی مستقل در حد نیاز اشاره می شود .

مذهب و باروری:

دین و مذهب از نظر بسیاری از جامعه شناسان در پدیده فرزندآوری نقش اساسی بازی می‌کند . زیرا بسیاری از کشورهای جهان سوم با توجه به انفجار جمعیت به سختی توان کنترل جمعیت را داشتند و نقش علمای ادیان در هر کشوری به فراخور مهم ارزیابی می شد و این پدیده جمعیت شناسان را نیز به خود مشغول داشته است . هر چند برخی از اندیشمندان متغییر دینداری را به عنوان عامل متاثر از متغییرهای دیگر لحاظ می‌کنند اما در اینجا توجه به ارتباط دین با گرایش به فرزندآوری ضرورت می‌یابد .

دیویس و بلیک^[۲۱] (۱۹۵۶) و فریدمن^[۲۲] (۱۹۶۷) عوامل تعیین کننده وسیعی در زمینه باروری مطرح کرده‌اند . بر اساس چهار چوب ارائه شده توسط دیویس و بلیک ، باروری در وهله اول از متغیرهای بینابینی (سن در اولین ازدواج، استفاده از وسایل جلوگیری از حامگی، میزان‌های مرگ و میر جنینی ) متاثر می شود و چنین فرض می شود که فاکتورهای محیطی ، اقتصادی – اجتماعی و ساختاری از طریق این متغیرها بر باروری تاثیر می‌گذارند (لوکاس و میر^[۲۳]،۱۱۶:۱۳۸۱) . مذهب فاکتوری است که در محدوده تعیین کننده هایی قرار می‌گیرد که به عنوان ساختار اقتصادی – اجتماعی شناخته می شود . وابستگی های مذهبی از طریق هنجارهای مرتبط به اندازه خانواده ، تعداد فرزندان ، سن ازدواج و هنجارهایی که ‌در مورد متغیرهای بینابینی وجود دارد عمل می‌کند و تاثیر می‌گذارند ( چمی^[۲۴]،۳:۱۹۸۱) .

‌در مورد چگونگی تعیین مذهب و تفاوت‌های باروری سه فرضیه که شامل ویژگی ها و خصایص مهم ، الهیات ویژه شده و فرضیه موقعیت گروه اقلیت ( لوکاس و میر ،۱۱۸:۱۳۸۱) مطرح می­ شود .

فرضیه ویژگی ها و خصایص، اختلاف الگوهای باروری را بر اساس تفاوتهایی که در ترکیب اقتصادی و اجتماعی جماعت اکثریت و اقلیت وجود دارد تبیین می‌کند . این فرضیه تفاوت های باروری را ناشی از تفاوت هایی می‌داند که در ویژگی ها و خصایص اقتصادی و اجتماعی ، با گرایش مذهبی مختلف نهفته است . بر این اساس مذهب بالذات تاثیر گذار نمی باشد بلکه این ویژگی ها و خصایص اقتصادی و اجتماعی ‌گروه‌های مذهبی است که بر باروری تاثیر می‌گذارد( بونگارت و بورو جیت^[۲۵] ۴۱۱:۲۰۰۵٫ به نقل از چمی، ۱۹۷۷) .

فرضیه ویژگی ها و خصایص تاثیر مذهب بر باروری را یک تاثیر کاذب و دروغین می‌داند و باروری بالای ‌گروه‌های مذهبی به وسیله مشخصه‌ های اقتصادی و اجتماعی مصاحبه می شود . با این وجود کنترل متغیرهایی همچون آموزش ، درآمد، شغل، محل زندگی و …. می‌تواند نقش واقعی مذهب را آشکار کند . گلدشایدر بیان می‌کند که تاثیر تفاوت‌های مذهبی در باروری با وجود اینکه گروه ها از لحاظ متغیرهای اقتصادی و اجتماعی مشابه همدیگر هستند ناپدید نخواهد شد ( مک کویلان ^[۲۶].۲۰۰۶ ) .

پترسون چنین توصیف می‌کند که فرایند مدرنیزاسیون همواره با رشد مناطق شهری و طبقات اجتماعی در شهرها نمود پیدا می‌کند . از عوامل و نتایج دیگری که در این فرایند چهره می‌شوند می توان به سکولاریزه یا دنیوی شدن دین اشاره کرد . با دنیوی شدن دین تفاوت‌های مذهبی به اندازه بسیار زیادی به هم شبیه می‌شوند و بر این اساس تاثیرات مذهب بر باروری در غرب که مدرنیزاسیون رشد زیادی داشته نزدیک به صفر شده است . اما ‌در مورد تاثیرات مذهب بر باروری آنچه به نظر می‌رسد این واقعیت است که اعضاء هر فرقه و گروه در جایگاه ویژه ای از ساختار اجتماعی متمرکز می‌شوند که بر اساس شغل ، تحصیل ، درآمد یا هر شاخص دیگری معرفی می‌شوند ( پترسون^[۲۷]، ۳۸:۱۹۶۹٫ به نقل از چمی ۱۴:۱۹۸۱) . ‌بنابرین‏ با این مسئله که باروری به عنوان یک رفتار ویژه بر اساس هنجارها و ارزش‌های خرده گروه اظهار می شود مخالفت می‌کند (بین و مارکو ۱۹۴:۱۹۷۸) .

هر چند لازمه عقلی تقسیم نقل و انتقال سهم شرکای به یکدیگر است و لیکن نقل در قبال نقل همان‌ طور که در مفهوم معاوضه است وجود ندارد هرچند نقل از لوازم عقلی از بین رفتن شرکت است لذا مرحوم آشتیانی نیز معتقد است که افراز منافع و یا تقسیم مال مشاع، ماهیت حقوقی آن معاوضه و مبادله نمی ­باشد هر چند عقلاً و در واقع جهت از بین بردن مفهوم شرکت و تقسیم مال مشاع یا افراز آن خواه عین یا منافع، نوعی نقل و انتقال واقع می­ شود و این لازمه هر تقسیم است.

مرحوم میرزای قمی (ره) در کتاب معروف جامع الشتات، مطلبی را آورده که ‌می‌توان مثبت و تأیید اثبات فرضیه نظریه افراز منافع باشد.معظم له (ره) ابتدا با یک سوال مبحث افراز منافع را مطرح و سپس با پاسخ به آن نظریه مذکور را تأیید نموده است.

سوال: هرگاه حمامی میان ده نفر مشترک باشد و شخصی از چندنفر شرکای ، حمام را اجاره می­ کند به شرط اینکه خود و عیالش ‌وقتی که به حمام آمدند، اجرت ندهند و سایر شرکای ‌به این اجاره راضی نمی­شوند و به چنین انعقاد اجاره ای اعتراض ‌می‌کنند. مستأجر می­گوید یا شما هم مثل شرکای قبول کنید یا حصه خود را به دیگری اجاره بدهید که در کنار من بنشینید و اجرت حصه شما را ببرد یا خود تمام حصه را قبول کنید و یا آنکه در عرض سال ، فصلی که مرغوب­تر است به شما وا می­گذارم که استیفای حصه خود را ببرید.

می­گویند یا اینکه ما می­گوییم قبول کن یا در حمام را ببند و الا غصب خواهد بود و ما راضی نیستیم. آیا سخن آن ها مسموع است یا اجاره سایر شرکای صحیح است؟

قبل از بیان پاسخ معظم له به طرح سوال مذکور، متذکر می­شوم که در فرض سوال مذکور مطالب ذیل با موضوع بحث منطبق است:

۱- اجاره نوعی اجاره مشاعی است.

۲- برخی از شرکای اذن در انتفاع به مستأجر نمی­دهند.

۳- مستأجر خارج از شرکای مشاعی است.

۴- انتفاع زمانی یا افراز منافع از میرزای قمی (ره) سوال شده است.

اما جواب معظم له (ره):”اجاره عین مشاع به قدر حصه موجرین صحیح است و به سبب عدم رضای سایر شرکای باطل نمی­ شود و در اجاره هم حق شفعه وجود ندارد. خصوصاًً با این کثرت شرکای- خصوصاًً در صورتی که مستأجر احاله می­ کند و همه را به آن ها وا می­ گذارد و چون تقسیم حمام غالباً ممکن نیست به جهت لزوم ضرر و با وجود رضای مستأجر به همه این شقوق، غصب و عداوتی و منع حقی لازم نمی­آید و تعطیل حق شرکای هم صورتی ندارد. پس حاکم شرع باید اجبار کند شرکای ممتنعین را به احد شقوق و هر گاه هیچ یک از شقوق را اختیار نکنند، حاکم آنچه صلاح داند انجام می­دهد و هرگاه دسترسی به حاکم نباشد، عدول مومنین می ­توانند آن را اجبار کند بر یکی از امور و به هر حال اصرارشرکاء به سبب لجاج آن ها وجهی ندارد”.^[۵۷]

آنچه مسلم است اینکه چنانچه امکان تقسیم مادی برای اموال شرکای وجود داشته باشد. تصمیم شرکای و یا الزام آنان به افراز و تقسیم راه حل مناسب برای مالک یا مستأجر مشاعی ‌می‌باشد. اما در فرضی که چنین امکانی مثل حمام مذکور وجود ندارد. مرحوم میرزا(ره) اولاً اجاره عین مشاع به قدر حصه موجرین را صحیح دانسته و عدم رضایت شرکای را موجب ابطال عقد اجاره مذکور ندانسته است و تقسیم حمام بین شرکای عملاً ممکن نیست ،در این صورت اگر عده­ای از شرکاءمنافع قدرالحصه سهم خود را به غیر اجاره دهد و مستأجر نیز به استفاده از منافع مشاعی مذکور رضایت دهد، لذا موضوع غصب و منع حقی را نیز منتفی دانسته است و از طرفی حق سایر شرکای نیز از بین رفته است، چون پیشنهاد اینکه یا آن ها نیز در عقد اجاره شرکت نمایند و اجرت حصه خود را ببرند و یا اینکه در عوض سال هر فصلی که مرغوب­تر است و سایر پیشنهادات را به سایر شرکای داده بودند و لیکن آن ها قبول نکردند. لذا عدم قبول یا رضایت آن ها را عنوان غصب یا منع حق ندانسته است. در این صورت مرحوم میرزا (ره) نه تنها اجبار و الزام حاکم را به احدی از شقوق جایر ندانسته، بلکه معتقد است که در صورت عدم انتخاب، نظر حاکم بر طرفین تحمیل می­ شود و بالاتر از آن عدول مومنین نیز از باب امور حسبی می ­تواند افراز به احدی از شقوق نمایند در این صورت مرحوم میرزا (ره) استفاده زمانی از حمام در هر فصل سال که مرغوب­تر است یکی از پیشنهادات مستأجر بود را قبول نموده و این همان افراز منافع و یا افراز زمانی منافع در جائیکه امکان افراز مادی نیست، ‌می‌باشد.

همین­طور فقیه بزرگوار شیخ اصفهانی(ره) متوفی ۱۳۶۱ در کتاب الاجاره، مطالبی را در ذیل اجاره مال مشاع آورده که با افراز منافع ‌می‌توان تطبیق داد در عین حالی که ایشان به مطلب دقیقی در افراز منافع اشاره ‌می‌کنند: «اشکال فی اجاره المشاع تبیعه و غیره من العقود، …»

استفتائی از مرحوم گلپایگانی ‌در مورد تصرفات موضوعی در مال مشاع شده است که جواب آن در واقع نوعی افراز منافع مکانی یا همان مهایات مکانی است.^[۵۸]

سوال ۱۸۵)زمین هایی است واقع در تهران و سندهای این اراضی که به قطعات مختلف تقسیم شده بطورمشاع درمحضرها نوشته می­ شود و در این زمین‌ها ساختمان کرده ­اند وسکونت دارند، به طوری که مسموع می­ شود می­گویند سکونت و عبادت و تصرفات در خانه­های مشاع محتاج به اجازه مجتهد جامع­الشرایط است و اینجانب هم یکی از آن خانه­ها را خریده­ام. مستدعی است اجازه فرمایند که تصرفات بنده در آن خانه شرعاً بی اشکال باشد.

جواب: از خصوصیات مورد سوال اطلاع کامل ندارم بنحو کلی تصرف در ملک مشاع بدون رضایت شرکای جایز نیست و با فرض معلوم بودن شرکای باید از خود آن ها استیذان شود و اذن حاکم شرع کافی نیست بلی اگر هر یک از شرکای مقداری از زمین را خانه بنا کرده ­اند و راضی هستند که دیگران هرجا بنا ساخته­اند تصرف نمایند کافی است در جواز تصرف و اگر علم به رضا ندارید و ممکن نیست شرکای را پیدا کنید، مجازید به عنوان تقاص از سهم خودتان که در دست دیگران از شرکای ‌می‌باشد تصرف نمایند^[۵۹].